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Yo, Secretario de Gobierno y del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, certifico: Que en el conflicto de jurisdicción número 3/1997, se ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la villa de Madrid a 21 de octubre de 1997.

La Sala de Conflictos del artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para resolver los que surjan entre la jurisdicción ordinaria y la militar, constituida por los excelentísimos señores don Francisco Javier Delgado Barrio, Presidente, don Gregorio García Ancos, don José Luis Bermúdez de la Fuente, don Baltasar Rodríguez Santos y don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Magistrados, reunida para decidir sobre el Conflicto de Jurisdicción positivo suscitado entre el Juzgado Togado Militar Territorial número 27 de Melilla, y el Juzgado de Instrucción número 1 de dicha localidad, con relación al conocimiento respecto a los hechos de robo con fuerza en las cosas, con escalamiento, cometido por Rachid Abdelkader Mohamed, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de quebrantamiento de condena, dentro del acuartelamiento del Regimiento de Infantería Ligera número 52, sito en la carretera de Alfonso XIII, donde el imputado cogió unos tablones de madera que allí se hallaban, siendo sorprendido por soldados de la unidad, sin que lograra su propósito, siendo Ponente el excelentísimo don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, quien previa deliberación expresa el parecer de la Sala:

Antecedentes de hecho

Primero.-En el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla se recibió el 13 de noviembre de 1996 un atestado de la Inspección de Guardia de la Comisaría de Melilla de la Dirección General de la Policía, en el que se participaba que por el Gabinete de Policía Científica se había descubierto que el detenido Mustafá Tibari Mohamed, natural de Casablanca (Marruecos), hijo de Tibari y Mayuba, y nacido en 1972, había sido identificado como el llamado Rachid Abdelkader Mohamed, nacido en 1972, hijo de Abdelkader y de Mayouba, y nacido en Beni-Enzar (Marruecos), del que según los archivos constan numerosos antecedentes por delitos contra la propiedad y contra las personas y se encuentra expulsado del territorio nacional por la Dirección del Gobierno de Melilla, según expediente número 4.838, llevada a efecto el 24 de abril de 1996.

Al mismo tiempo se adjuntaba una comparecencia ante el Subinspector y el Oficial de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía números 44.768 y 48.884, integrantes de la dotación del vehículo policial con indicativo Z-1 y hace entrega de una navaja estilete de diez centímetros de hoja, manifestando que fueron comisionados por la sala del 091 para que se personaran en el Acuartelamiento de Regulares 52, sito en carretera de Alfonso XIII, donde tenían detenido a un individuo al que habían sorprendido en el interior del cuartel y al que le habían intervenido la referida navaja.

A continuación se informó al detenido de sus derechos y manifestó su deseo de no prestar declaración en la Comisaría y hacerlo ante la autoridad judicial. Prestó asimismo declaración en tal dependencia policial el Jefe de la Unidad de Seguridad del Regimiento de Infantería Ligera número 52, quien manifestó que cuando dos soldados se hallaban en funciones de vigilancia interior del perímetro interior del acuartelamiento, observaron como un individuo de aspecto bereber estaba desmontando unos tablones adosados a la pared de una instalación interior del acuartelamiento, que en la actualidad se encuentra fuera de servicio y al pedirle explicaciones manifestó que estaba trabajando y fue trasladado al centro de guardia desde donde se llamó al 091, añadiendo que accedió a las instalaciones presumiblemente mediante escalo de las vallas que cubren el perímetro de unos tres metros de altura aproximadamente.

Segundo.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla incoó diligencias previas 2.006/1996-1 por auto de 14 de noviembre de 1996 y acordó, entre otros puntos, recibir declaración al detenido, lo que se realizó en presencia de Letrado y asistido de intérprete, y con asistencia del Ministerio Fiscal, declarando el detenido que no pretendía robar nada, sino que huía de unos marroquíes que pretendían matarlo, reconoce la navaja como de su propiedad y añadió que carece de trabajo y de ingresos.

El Juzgado de Instrucción número 2 acordó por Auto de la misma fecha la prisión, eludible mediante la prestación de la fianza de 70.000 pesetas.

Por Auto de 15 de noviembre de 1996 se inhibió el instructor en el titular del número 1, que lo aceptó por resolución de 18 de noviembre de 1996, recibió el historial del Registro Central de Penados y Rebeldes del imputado y se acordó asimismo recibir declaración a los militares que detuvieron a Rachid Abdelkader Mohamed, lo que se realizó el 22 de noviembre de dicho año, oyendo al Sargento primero don Francisco José Furest Reyes y a los Soldados Luis Canans Castro y David Calvo Fuerte, ratificando el primero su declaración policial y añadiendo que la zona del acuartelamiento se encuentra en ruina y que los tablones a los que se hacía referencia, uno de los cuales portaba el encartado, son de un edificio destinado para animales y que se encuentra derruido y dicho edificio hace linde con el límite del acuartelamiento.

Asimismo, los soldados manifestaron que dicho individuo hacía mucho ruido y cuando le sorprendieron llevaba un tablón en la mano y que no vieron a nadie por los alrededores que persiguiera al marroquí.

Tercero.-Por Auto de 25 de diciembre se transformaron las diligencias previas en procedimiento abreviado (851/1996), tras haber requerido al imputado a designar Abogado y Procurador, bajo apercibimiento de designársele del turno de oficio y decretar la libertad provisional bajo la obligación apud-acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fuera llamado, formulando el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral y realizando el escrito de acusación, con fecha de 17 de febrero de 1997.

Cuarto.-Recibido en el Juzgado Instructor requerimiento de inhibición, solicitado por el Juzgado Togado Militar, por proveído de 2 de abril de 1997, se acordó oír al Ministerio Fiscal al respecto, quien con fecha 16 de mayo de 1997 manifestó que no procedía aceptar el requerimiento de inhibición, pues los hechos son constitutivos de un delito de robo de los artículos 237, 238.1, 240, 16 y 62 del Código Penal, cuyo enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria, como se desprende de las declaraciones prestadas en el procedimiento.

También se adhirió al informe del Ministerio Fiscal el Letrado don Antonio González Carrillo, defensor del imputado en una comparecencia ante el Secretario del Juzgado.

Por Auto de 4 de junio de 1997 el Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla acordó no acceder al requerimiento de inhibición acordado por el Juzgado Togado Militar número 27 de Melilla, ordenando su notificación a las partes y su remisión a la Sala de Conflictos de Jurisdicción. Se argumentaba en tal resolución, que de lo actuado tan sólo se desprendía un delito de robo con fuerza en las cosas (en el momento de ser detenido desmontaba un tablón y portaba uno de ellos), por lo que debía estimarse competente a la jurisdicción ordinaria, habida cuenta que están fuera del ámbito militar los delitos cometidos contra la propiedad en acuartelamiento. No podría estimarse conexión y aplicar a la vez el allanamiento de dependencia militar y el de robo con fuerza en las cosas, según la sentencia de 27 de diciembre de 1990 de la Sala de Conflictos.

Quinto.-En virtud de un parte remitido por el Sargento don Francisco Furest Reyes a su Coronel, éste lo remitió al Juez Togado Militar Territorial número 27, quien por Auto de 15 de noviembre de 1996 acordó la incoación del sumario 27/29/96 por allanamiento de dependencia militar, previsto y penado en el artículo 61 del Código Penal Militar. Oído el imputado, manifestó no haber saltado ninguna valla y que no entró en el acuartelamiento, que tiene la costumbre de quedarse en una casa en ruinas que hay en las inmediaciones, que nunca ha entrado y estaba recogiendo unos tablones de madera que allí se encuentran y que esa zona no está dentro de la alambrada del acuartelamiento, añadiendo que le sorprendieron unos militares que le entregaron a la Policía militar y ésta a la Policía Nacional y que dejó en el lugar de los hechos una bicicleta de su propiedad.

La propia diligencia de inspección ocular acredita que el lugar donde fue descubierto por una patrulla, un conjunto de edificaciones, todas ellas en estado ruinoso, cuya zona izquierda vista desde la puerta de entrada linda con una zona de paso del interior del acuartelamiento y el fondo linda con otras edificaciones, antiguamente usadas como galería de tiro, actualmente en desuso y a la derecha tiene un muro de 2,70 metros que linda con una zona de escombreras que limita con el camino, hallándose todo el margen izquierdo del camino circundado con alambrada de espinos, unida por piquetas de hierro. En su parte frontal la edificación tiene una puerta de hierro con un cartel en su centro con la leyenda "Zona militar. Prohibido el paso". Añade asimismo la diligencia que en la esquina derecha del edificio, en el punto que confluye con la alambrada, se observa que ésta ha sido forzada, doblándola hacia abajo, existiendo un hueco justo por debajo del primer hilo de espino y asimismo en la puerta norte se aprecia que en su parte izquierda se ha forzado el alambre que recubre ambas hojas.

Sexto.-Por Auto de 20 de noviembre de 1996 se declaró procesado a Rachid Abdelkader Mohamed y se decretó su prisión provisional.

El Fiscal Jurídico Militar por escrito de 21 de noviembre de dicho año, solicitó el mantenimiento de la prisión preventiva, haciendo constar que debe mantenerse el tiempo imprescindible para la práctica de las pruebas necesarias para valorar los hechos.

El 22 de noviembre siguiente se le recibió declaración indagatoria, manifestando el procesado que no ha entrado en ninguna dependencia militar, que únicamente suele quedarse en una casa en ruinas, que no pretendía robar, que donde está la casa no hay ninguna alambrada. Que sí que hubo de saltar un muro para entrar en la casa. Que no sabe leer porque no ha estudiado ni ha visto ningún cartel, que si hubiera sabido que era zona militar no habría entrado. Que lleva unos quince días entrando en la casa.

Por escrito de 21 de noviembre de 1996 del Fiscal Jurídico Militar interesó el mantenimiento de la prisión provisional.

Séptimo.-Por escrito de 27 de noviembre de 1996 el Fiscal Jurídico Militar dirigido al Juez Togado Militar Territorial número 27, manifestó que procedía requerir de inhibición al Juzgado de la Jurisdicción Ordinaria (Instrucción número 1 de dicha ciudad de Melilla) para que se inhiba del conocimiento del asunto en favor del Juzgado Togado Militar Territorial número 27 por estimarlo competente para el conocimiento de los hechos.

Por Auto de 2 de diciembre de 1996 el Juzgado Togado Militar referido acordó requerir de inhibición al Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla en favor del requerimiento. La argumentación se apoyaba en que donde fue sorprendido Rachid Abdelkader Mohamed forma parte del acuartelamiento, habiéndose penetrado de manera oculta y clandestina, vulnerando las alambradas y carteles indicativos.

Estima que no hay delito de robo de apoderarse de tablas y hierros de ningún valor y, en todo caso, no rebasaría la tentativa y dada la modalidad delictiva y había que determinar cuál de ambos delitos tendría pena superior, lo que lleva a la mayor sanción del delito militar.

Con fecha de 2 de abril de 1997 se declaró concluso el sumario y se acordó su remisión al Tribunal Militar Territorial Segundo.

Octavo.-Recibidas ante esta Sala de Conflictos de Jurisdicción del ar tículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las actuaciones originales de la jurisdicción ordinaria y de lo militar, por proveído de esta Sala de 19 de junio de 1997, se acordó formar el oportuno rollo, designar Ponente e incorporar al rollo las actuaciones recibidas y dar vista al Ministerio Fiscal o al Jurídico Militar por plazo de quince días.

Con fecha 8 de junio de 1997 el Fiscal Togado evacuó el trámite conferido y, tras analizar los antecedentes de hecho, estimó que debía de resolver el conflicto de jurisdicción en el sentido de atribuir la competencia al Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla.

Estimó que no existe conexidad, en el sentido del artículo 15 de la Ley Orgánica 4/1987 y del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque tuvo que realizar el escalamiento para cometer el robo, que era su finalidad, siendo sorprendido con un tablón y aunque su valor económico sea mínimo y se trate de un delito patrimonial, aunque pueda estar comprometida la seguridad del establecimiento militar.

Cita asimismo la sentencia de 27 de diciembre de 1990 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción y se refiere al allanamiento de morada para cometer el robo en casa habitada con cita jurisprudencial.

Noveno.-Por providencia de esta Sala de 15 de julio de 1997 se acordó la unión del informe fiscal al rollo de su razón y por proveído de 22 de septiembre siguiente se señaló para la decisión del presente conflicto la audiencia del día 20 de octubre siguiente, a las once horas, con convocatoria a los componentes de la Sala y entrega de actuaciones al excelentísimo señor Magistrado Ponente para su instrucción.

Décimo.-Que en el día y hora señalados tuvo lugar la deliberación y decisión del presente conflicto con el resultado que aparece expresado a continuación.

Fundamentos de Derecho

Primero.-El Juzgado Togado Militar Territorial número 27 de Melilla, instruye por los hechos el sumario 27/29/96, por el presunto delito de allanamiento de dependencia militar, del artículo 61 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar, mientras que apoyado en el mismo material fáctico, el Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla tiene abierto procedimiento abreviado 851/96-1 por el presunto delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los artículos 237, 238.1.o, 240, 241, 16, 62 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Segundo.-A los solos efectos de esta resolución competencial y sin prejuzgar en nada a cuanto pudiera decidirse, en su caso, en un futuro juicio, contradictorio, público, con inmediación e igualdad de armas procesales, aparece que aproximadamente sobre las ocho treinta horas del día 13 de noviembre de 1996, fue sorprendido por el Servicio de Vigilancia Exterior del Regimiento de Infantería Ligera de Regulares de Melilla número 52, formado por los soldados Luis Casans Castro y David Calvo Fuerte, en las inmediaciones de la puerta de acceso a la carretera del Fuerte de la Purísima y dentro del recinto del acuartelamiento, un individuo, de apariencia bereber, desmontando unos tablones de una antigua granja de animales, actualmente fuera de uso. Dicho individuo portaba un tablón cuando fue detenido y manifestó, al pedírsele las explicaciones sobre su estancia en tal lugar, "que estaba trabajando", momento en que fue trasladado al Cuerpo de Guardia y después al 091 que se hizo cargo del detenido, trasladándolo a las dependencias de la Comisaría Provincial de Policía. Durante su retención en el Cuerpo de Guardia le fue intervenida una navaja. El acceso a tal lugar requiere superar una alambrada y después saltar un muro de una altura de 2,70 metros o bien una alambrada que supone su prolongación de 2,20 metros.

Tercero.-De acuerdo con el informe del excelentísimo señor Fiscal Togado, debe partirse inexcusablemente del ámbito restringido de la Jurisdicción Militar debido a su carácter especial, debiendo presumirse, en principio, atribuido a la Jurisdicción Ordinaria como fuero atrayente, como se desprende del artículo 9.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que "los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal tendrán atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar" y del propio artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("Corresponderá a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las causas y juicios criminales, con excepción de los casos reservados por las leyes... a los Tribunales de Guerra y Marina..."). La presunción de la competencia de la jurisdicción ordinaria ya fue señalada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1982.

Por ello debe determinarse, si los hechos descritos, en su carácter de provisionalidad y tal y como aparecen por ahora relatados, pueden ser constitutivos de algún delito incluido en el Código Penal Militar.

A este respecto, la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, recoge en su artículo 12.1 que "en tiempo de paz, la jurisdicción militar será competente en materia penal para conocer de los siguientes delitos o faltas: 1. Los comprendidos en el Código Penal Militar...".

El núcleo sustancial del tema competencial deferido en este supuesto a la Sala de Conflictos consiste en dilucidar si nos encontramos en presencia de dos delitos conexos, uno de allanamiento de dependencia militar y otro de robo con fuerza en las cosas y en grado de imperfección consumativa, tesis del Juzgado Togado Militar Territorial número 27, o tan solo con un delito de robo con fuerza en las cosas, como sostiene el Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla.

Tal conexidad sería, en su caso, la del artículo 17.3.o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("los cometidos como medio para perpetrar otros...") o del artículo 15.3.o de la citada Ley Orgánica 4/1987 ("los cometidos como medio para perpetrar o facilitar la ejecución de otros, procurar su impunidad o la aplicación de penas menos graves").

En el supuesto examinado el autor se introdujo en el recinto militar mediante escalamiento para perpetrar un apoderamiento de bienes ajenos y tal acceso al lugar del robo por vía no destinada al efecto, insólita, desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario, como recoge una reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo "ad exemplum", sentencias de 29 y 30 de mayo y 4 de noviembre de 1991; 9 de marzo, 6 y 20 de mayo, 22 de septiembre y 28 de octubre de 1992; 661/1993, de 25 de marzo, y 1635/1993, de 25 de junio-, sin tal penetración por dicho lugar no pudiera apreciarse la infracción contra la propiedad. La sola única y exclusiva finalidad del acceso al lugar ha sido la de apoderamiento, lo que se patentiza, porque al ser sorprendido por los soldados había desmontado unos tablones y portaba uno de ellos.

No puede aceptarse el argumento utilizado por el Juzgado Togado de que carecen de valor económico, porque por exiguo o mínimo que éste sea existe tal valor y tal estimación y porque, a diferencia del hurto en que la cosa sustraída ha de tener un valor superior a 50.000 pesetas, tratándose de robo, tanto en su modalidad de violencia o intimidación en las personas como en la de fuerza en las cosas, tales infracciones no admiten levedad por la cuantía (artículos 237 y siguientes).

Por tanto, es evidente que nos encontramos en presencia de un delito contra el patrimonio y aquí hay que traer necesariamente a colación la doctrina de esta Sala de Conflictos en su sentencia de 27 de diciembre de 1990, que recoge en su fundamento jurídico primero que los hechos "no pueden constituir simultáneamente un delito de allanamiento de dependencia militar y el de robo con fuerza en las cosas, previsto en el artículo 504.2.o, en relación con el artículo 500 del Código Penal, puesto que la esencia de este tipo es, precisamente, la penetración violenta en lugar cerrado invadiendo éste con ánimo de apoderarse de algo, de modo que la conducta de los autores al entrar en lugar militar forzando un puesto a fin de sustraer con ánimo de lucro hilo de cobre no es desdoblable, sino que debe ser subsumida en un único tipo, que es de naturaleza común dado que la condición de civiles de los autores excluye toda posibilidad de aplicar precepto alguno del Código Penal Militar".

De no seguir este precedente de la Sala de Conflictos, todos los casos de ejecución imperfecta de robo con fuerza en las cosas en establecimiento militar tendrían que ceder ante allanamientos consumados en aplicación del artículo 77 del vigente Código Penal dictado para supuestos diferentes.

Finalmente, los hechos no son subsumibles en ninguna de las figuras punibles del título IX del libro II del Código Penal Militar "Delitos contra la Hacienda en el ámbito militar" (artículos 189 a 197).

A virtud de lo consignado hemos de tener por competente al Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla y atribuir la jurisdicción para conocer del presente asunto, por tanto, a la del orden penal ordinario, al que se remitirán las actuaciones para que continúe su conocimiento.

Cuarto.-Deben declararse de oficio las costas del presente conflicto de jurisdicción por ser gratuito el procedimiento conforme al artículo 21 de la Ley de Conflictos de Jurisdicción. En consecuencia:

Fallamos: Que decidiendo el Conflicto positivo de Jurisdicción planteado entre el Juez Togado Militar Territorial número 27 y el Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla respecto al conocimiento de los hechos ocurridos en el Acuartelamiento del Regimiento de Infantería Ligera número 52, sito en la carretera de Alfonso XIII, de Melilla, lo resolvemos en favor del Juzgado de Instrucción número 1 de dicha localidad, al que se remitirán las actuaciones recibidas y se pondrá asimismo en conocimiento del Juzgado Togado Militar Territorial número 27.

Declaramos las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá publicarse en el "Boletín Oficial del Estado", lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Gregorio García Ancos.-José Luis Bermúdez de la Fuente.-Baltasar Rodríguez Santos.-José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.

Corresponde fielmente con su original. Y para que conste y remitir para su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", expido y firmo la presente en Madrid a 16 de diciembre de 1997.-Certifico.