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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Hoyos, don

Manuel Vara González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de dicha localidad, don Javier Álvarez de Mon Pan de Soraluce, a inscribir

una escritura de segregación y adjudicación parcial de herencia, en virtud

de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 15 de abril de 1994, fueron autorizadas por el Notario de Eljas,

don Manuel Vara González, las siguientes escrituras: 1) De "segregación

y adjudicación parcial de herencia", en la que doña Primitiva López Moreno

y sus hijos don Jesús y doña Victorina Moreno López aceptan, previa

liquidación de la sociedad de gananciales, la herencia de su esposo y padre,

don Escolástico Moreno Rivas, fallecido el 29 de marzo de 1990, bajo

testamento abierto otorgado en Hoyos, el 10 de julio de 1981. En la citada

escritura se adjudica a doña Victorina una parcela edificable, al sitio de

Migreiras, en término de Eljas, segregada de una finca inventariada,

quedando sin adjudicar entre los herederos el resto de la finca matriz. 2) De

"compraventa, declaraciones de obras nuevas y constitución en régimen

de propiedad horizontal", en la que doña Victorina Moreno López confesó

haber vendido a los cónyuges don Lorenzo Bravatas Flores y doña María

del Carmen Payo Payo cierta participación indivisa (el 85 por 100) de

la parcela adjudicada en la escritura anterior, y la vendedora y los

compradores formalizan la declaración de obra nueva y constitución en régimen

de propiedad horizontal de un edificio construido sobre la parcela referida,

en proporción a sus respectivos derechos.

II

Presentadas las escrituras antes citadas en el Registro de la Propiedad

de Hoyos, fueron calificadas con las siguientes notas: 1. La escritura de

segregación y adjudicación parcial de la herencia: "Suspendida la

inscripción de este documento por observarse los siguientes defectos subsanables:

1) No haber sido expedida la certificación incorporada al mismo, por el

Secretario del Ayuntamiento, con el visto bueno del Alcalde, como

funcionario competente para ello, de conformidad con el artículo 162 del

texto refundido de las disposiciones legales y vigentes en materia de

Régimen Local, y con los artículos 204 y 205 del Reglamento de Organización,

Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. 2) No ser

idónea la indicada certificación para la operación de segregación recogida

en el mismo, de conformidad con el artículo 259.3 del texto refundido

de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, por resultar

exclusivamente de ella la existencia de un edificio de 100 metros cuadrados

anterior a junio de 1990, sin contener referencia alguna a la segregación,

ni tan siquiera, expresar la cabida del solar sobre el que aquél se ha

construido. Contra esta nota de calificación cabe interponer recurso

gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de

Extremadura, en el plazo de cuatro meses a contar desde esta fecha, en

los términos prevenidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112

y siguientes del Reglamento Hipotecario. Hoyos,a1dejunio de 1994.-El

Registrador, Javier Álvarez de Mon". 2. La escritura de compraventa,

declaraciones de obras nuevas y constitución en régimen de propiedad

horizontal: "El precedente documento queda pendiente de despacho, hasta

la posible subsanación de los defectos invocados en la nota de despacho

puesta al pie del documento, invocado en éste, como título, respecto de

la primera compareciente. Hoyos, a 1 de junio de 1994.-El Registrador,

Javier Álvarez de Mon".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: Que se trata de un supuesto en

que, al fallecimiento de determinado causante, los herederos reparten

verbalmente parte del haber hereditario y una de las hijas adjudicatarias

vende, también verbalmente, una participación indivisa, sobre una finca

heredada, reteniendo la propiedad del resto y, a continuación, ambas partes

acometen, cada una en proporción a sus participaciones, la construcción

de un edificio. Todo el proceso se verifica, como suele ser habitual en

la zona en que está situada la finca, sin ninguna clase de documentación

por escrito, y varios años después, ya concluida la edificación, los

compradores de aquella participación de finca intentan documentar su

propiedad, para lo que se hace imprescindible reconstruir las fases

documentales omitidas hasta ese momento. Que se solicita del Ayuntamiento

que certifique la legalidad urbanística de las operaciones de segregación

y declaración de obra nueva, y el Ayuntamiento de la villa de Eljas, emite

con fecha 16 de marzo de 1994 una certificación de la que se deduce:

1) Que el edificio en cuestión ocupa la total superficie del segregado; 2) Que

tal edificio fue íntegramente concluido antes de la entrada en vigor de

la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo, sin

que se haya iniciado expediente urbanístico sancionador alguno. Que en

cuanto al primer defecto subsanable, que la certificación sólo tiene la

firma del Alcalde, que aparece legitimada notarialmente en el cuerpo de

la escritura, a los efectos del artículo 256 del Reglamento Notarial. Que

parece acreditado que la competencia sustantiva o jurídico-material, en

cuanto a la concesión de licencias, corresponde al Alcalde, como órgano

unipersonal de la Administración Local y no al PlenooalaComisión

de Gobierno, ni a cualquier otro órgano, y ello en virtud de lo establecido

en los artículos 2, c) y 23, a) de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26

de noviembre de 1992; artículo 21.1 de la Ley de Bases de Régimen Local,

artículo 24 de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local

y los artículos 243 y 260.2 del texto refundido de la Ley del Suelo y

Ordenación Urbana, de 26 de junio de 1992. Que no parece coherente con

la función de calificación registral que, no impugnándose la competencia

sustantiva, se niegue la competencia formal relativa a la formalización

de la licencia o de la declaración de innecesariedad, siendo en todo orden

jurídico las competencias formales de carácter adjetivo o instrumental

respecto a las materiales o sustantivas. Que cuestión distinta sería la

relativa a la certificación del acta de la remisión de un órgano colegiado,

pero, en este caso, la competencia sustantiva corresponde al titular

individual de la Alcaldía, esto es al Presidente de la Corporación, y la falta

de firma del Secretario no vicia de nulidad material el acto. Que en el

ejercicio de su función, los actos del Alcalde están dotados de la presunción

de validez del artículo 57.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En

cuanto a los posibles defectos de forma de las actas, el principio general en

materia de procedimiento administrativo viene determinado en el artículo

63.2 de la citada Ley. Que ni siquiera la forma escrita es esencial en el

procedimiento administrativo como dice el artículo 55 de la misma Ley.

Que la garantía de autenticidad está en la firma del Alcalde-Presidente

(artículo 205 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen

Jurídico de las Entidades Locales), la ausencia de la firma del Secretario

no supone la nulidad del acto, ni debe anular la presunción de legalidad

que favorece a todo acto administrativo emanado del titular competente.

Que debe tenerse en cuenta la verdadera naturaleza del documento

municipal aportado. La certificación incorporada a la escritura no pretende

equivaler al otorgamiento de una licencia de parcelación, sino a la anómala

"declaración de innecesariedad" que prevé el artículo 259.3 del texto

refundido de la Ley del Suelo, en el cual la palabra "otorgamiento" sólo se

refiere a la licencia, no a la declaración de innecesariedad, que sólo implica

una declaración de conocimiento o ciencia. Que, en idéntica línea de

flexibilizar los requisitos formales exigidos por la legislación urbanística en

beneficio de la agilidad del tráfico, puede citarse la Resolución de 9 de

febrero de 1994. Que en lo que respecta al segundo defecto, como cuestión

previa, el Registrador, en la calificación del primer documento, debió haber

tenido presente el segundo. En este punto cabe citar las Resoluciones

de 30 de marzo de 1891, 5 de septiembre de 1893, 26 de julio de 1906,

7 de febrero de 1959, 26 de mayo de 1965, 26 de septiembre de 1967

y 6 de junio de 1994, entre otras. Que la legalidad urbanística de la

segregación debe enjuiciarse en función del derecho vigente con anterioridad

al texto refundido de la Ley del Suelo. En 1990 se encontraba vigente

el "Protocolo entre la Junta Regional de Extremadura y los Ilustres Colegios

de Notarios y Registradores de la Propiedad en materia de urbanismo",

ratificada por la Comunidad Autónoma de Extremadura mediante Decreto

18/1982, de 21 de septiembre. Que la Dirección General reconoció la plena

aplicación de los llamados Protocolos de urbanismo por Instrucción de

16 de julio de 1984. Que quedando acreditado fehacientemente que la

segregación se realizó jurídica y materialmente antes de junio de 1990,

aun cuando su formalización documental se realice en 1994, su legalidad

debe enjuiciarse a la luz de la legislación entonces vigente, en cuya virtud

las segregaciones de terrenos eran inscribibles sin necesidad de documento

administrativo alguno. A favor de esta tesis se señalan los artículos 9.2

y 25.2 de la Constitución Española y 2.3 disposiciones transitorias y 1

y 2 del Código Civil y disposición transitoria quinta de la Ley del Suelo.

Que en este caso, de la certificación municipal aportada, se deduce que

la segregación se hizo antes de junio de 1990 y aunque en su momento

la operación no fuera adecuada a la legislación urbanística, ha transcurrido

el plazo de cuatro años que establece el artículo 263 de la vigente Ley

del Suelo como plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas

graves. Que no se ha interrumpido la prescripción, circunstancia que le consta

al Registrador: 1. o Por la literalidad de la certificación municipal

testimoniada en la escritura. 2. o Según lo que establece el artículo 307 del

texto refundido de la Ley del Suelo, al no haber constancia en el Registro

de la incoación del expediente. Que de ser aplicable la legislación

urbanística hoy vigente, la solución ha de ser la misma por dos razones: 1. El

documento administrativo en que se acredita la legalidad de la edificación

sirve asimismo para acreditar, en este concreto supuesto, la legalidad de

la segregación antecedente. Que la segregación que se realice en el marco

de una partición hereditaria y posterior compraventa y declaración de

obra nueva constituyen una unidad lógica. Que en este caso la superficie

segregada ocupa todo el edificio y otra cosa sería que la superficie edificada

ocupara tan solo parte de la parcela segregada, sin acreditarse la

vinculación arquitectónica de la superficie libre a la construida. 2. El artículo

259.3 del texto refundido de la Ley del Suelo no es directamente aplicable

a las Comunidades Autónomas, como la de Extremadura, que no hayan

dictado normas de desarrollo de la Ley. Que hay que considerar que si

la legislación sustantiva autónoma no exige la licencia o declaración

sustitutiva o no lo regula, no será de aplicación la norma adjetiva que disciplina

la actuación formal de los fedatarios públicos. Que en esta línea cabe

citar la Resolución de 20 de mayo de 1994.

IV

El Registrador, en defensa de su nota , informó: 1. En cuanto al primer

defecto. Que este defecto viene confirmado no sólo por los artículos citados

en la nota, sino también por el artículo 25 de la Ley de Régimen Jurídico

Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, citado por el propio

Notario. Que hay que considerar: Que las competencias del Alcalde no

han sido cuestionadas en ningún momento; que la exigencia legal de que

la certificación sea expedida por el Secretario del Ayuntamiento es expresa

y referida a todos los actos de conformidad con los artículos 204 del

Reglamento de Organización señalado en la nota; que en el supuesto que se

trata no concurre ninguna circunstancia que aconseje la flexibilidad

reclamada por el Notario. 2. En lo relativo al segundo defecto. Que con este

segundo apartado de la nota se pretende poner de manifiesto que la

certificación incorporada a la escritura exclusivamente acredita la existencia

de un edificio de 100 metros cuadrados, anterior a junio de 1990; que

de dicha certificación no resulta que el edificio se haya construido sobre

la finca segregada, siendo posible que el mismo se hubiere realizado sobre

la totalidad de la finca y después se hubiere procedido a su segregación;

que ante esta posibilidad, y de acuerdo con los artículos 242.2, 243, 259.3

y 260.2 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y

Ordenación Urbana, que atribuye al Ayuntamiento la competencia para ejercer

el control de la legalidad de las parcelaciones, se entendió que no se podía

prescindir de una manifestación expresa del Ayuntamiento que acreditara

su conformidad de acuerdo con la segregación. Que lo indicado provocó,

al tiempo de la escritura presentada que se excluyeran de la calificación

todas aquellas cuestiones relacionadas con la segregación que tuvieran

su fundamento en una hipótesis no demostrada, como era que la

segregación se hubiera practicado antes de la edificación. Que no aceptada

dicha hipótesis como consecuencia de no acreditarse la fecha de la

segregación de una manera indubitada en la escritura calificada y como

resultado, impone aplicar la legislación vigente, ya que se insiste en que la

exclusión de esta normativa y la entrada en juego de una legislación hoy

derogada, exigiría la prueba indiscutida de que el hecho de que se trata

ha tenido lugar durante la vigencia de esta última. Que con tal calificación

se ha pretendido facilitar la subsanación de este segundo defecto.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

confirmó la nota del Registrador fundándose en los argumentos alegados por

éste en su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso

gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Visto el artículo 259.3 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen

del Suelo y Ordenación Urbana y Resoluciones de 13 de mayo de 1994,

17 de enero y 16 de junio de 1995.

1. Presentada en el Registro una escritura de segregación y

adjudicación parcial de herencia, fue suspendida su inscripción, en base a los

siguientes defectos observados: El certificado incorporado a la escritura

no ha sido expedido por el Secretario del Ayuntamiento, con el visto bueno

del Alcalde, como funcionario competente para ello de conformidad con

el artículo 162 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes

en materia de Régimen Local y con los artículos 204 y 205 del Reglamento

de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades

Locales. No ser idónea la indicada certificación para la operación de

segregación recogida en el mismo de conformidad con el artículo 259.3 del

texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

por resultar exclusivamente de ella la existencia de un edificio de 100

metros cuadrados anterior a junio de 1990, sin contener referencia alguna

a la segregación ni tan siquiera expresar la cabida del solar sobre el que

aquél se ha construido.

2. La escritura calificada lo es de segregación y adjudicación parcial

de herencia y constituye un documento previo a otro de compraventa,

declaraciones de obras nuevas en construcción y constitución en régimen

de propiedad horizontal que se acompaña al expediente.

La división de terrenos susceptibles de crear solares independientes,

cualquiera que sea la técnica registral adoptada -segregación, división

material presenta una faceta administrativa reglada que se manifiesta

en la necesaria obtención de la correspondiente licencia de la

Administración local -o autonómica, en su caso.

Dicha licencia, que ha de ser precisamente de segregación, exige unos

requisitos de concreción al acto que se pretende realizar, tales como la

correcta identificación de la finca que se segrega y la nueva parcela creada

bien con expresión de cabida, situación y linderos, bien con relación a

un elemento indubitado de identificación como puede ser, por ejemplo,

un plano diligenciado por la propia Administración.

3. En el presente caso se incorpora a la escritura un escrito que se

limita a describir un edificio con indicación de su antiguedad sin referencia

alguna al solar sobre el que se asienta ni a la legalidad de una eventual

división de terrenos, por lo que es indudable la insuficiencia del mismo

a los fines planteados.

4. Siendo así se hace innecesario analizar la regularidad de los

requisitos formales que presenta el escrito que se incorpora en cuanto al ser

materialmente insuficiente para el acto otorgado sobra cualquier otra

consideración al respecto.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto

confirmando la nota y el auto apelado.

Madrid, 9 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Exmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.