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En los recursos gubernativos acumulados interpuestos por el Notario

de Santander, don Fernando Arroyo del Corral, contra la negativa del

Registrador de la Propiedad de Santander, número 1, don Rafael Arozarena

Poves, a inscribir una escritura de liquidación de sociedad de gananciales

y partición de herencia y otra de compraventa, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

El 10 de agosto de 1992, mediante escritura autorizada por don

Fernando Arroyo del Corral, Notario de Santander, doña Pilar Díez Santamaría

y su único hijo don Manuel Ángel Acero Díez, representados por su

apoderado (con amplias facultades exclusivamente referidas a la herencia

del causante), liquidaron la sociedad de gananciales y partieron la herencia

de su esposo y padre, don Laurentino Acero García, fallecido en 1975,

bajo testamento otorgado el 8 de julio de 1971, ante el Notario de Santander,

don Mariano Lozano Díaz, en el que instituía heredera a su esposa, ya

que el hijo nace posteriormente al otorgamiento del testamento, como

se acredita con el certificado de nacimiento de dicho hijo, certificado en

extracto de la inscripción del matrimonio de los padres y fotocopia del

libro de familia donde consta reflejado tal extremo. En dicha escritura

el cónyuge y el hijo se adjudican el único bien relicto pro indiviso (finca

registral número 26.949 del Registro de la Propiedad de Santander, número

1), correspondiendo a la viuda una cuota de dos tercios en pago de su

mitad de gananciales y de su participación en la herencia y el tercio restante

al hijo.

En la misma fecha, con número siguiente de protocolo, se autorizó

por el mismo Notario escritura de compraventa, por la que doña Pilar

Díez Santamaría y su hijo, representados por su apoderado, vendieron

la finca heredada a don Manuel Díez Santamaría y doña María Antonia

Pérez González.

II

Presentadas las escrituras antes referidas en el Registro de la Propiedad

de Santander, número 1, cada una de ellas fue calificada con la siguiente

nota (de igual tenor literal y fecha): "Se deniega la inscripción de la escritura

de herencia de 10 de agosto de 1992 de número 1.531 de protocolo, así

como también la inscripción de la escritura de compraventa de igual fecha

número 1.532 de protocolo por el defecto que se considera subsanable

de haberse practicado la partición de la herencia sin haberse formalizado

previamente la declaración de herederos del causante de la herencia don

Laurentino Acero García, declaración que se estima necesaria por no existir

legalmente institución de heredero al ser ésta nula por causa de la

preterición de un heredero forzoso resultante del testamento, todo ello,

conforme al artículo 912, número 2, del Código Civil y al artículo 814 del

mismo Código, este último en su redacción anterior a la reforma efectuada

en 1981, redacción anterior que es la aplicable al presente caso por haberse

causado la herencia en 1975. Según dicha redacción, toda preterición,

sin distinguir si es intencional o no anula la institución de heredero, sin

que quepa subsanar, en el presente caso, el vicio de que adolece el

testamento por otro medio que no sea la declaración de herederos, ya que

la voluntad testamentaria del causante podría haber sido muy distinta

en el caso de saber, al testar, que iba a tener descendencia sin que sea

admisible presumirla por los interesados ni realizar ªde factoº, en la

escritura de herencia, una declaración de herederos, no revestida de las

solemnidades legales que deben acompañarla, conforme a la jurisprudencia

interpretativa del citado artículo 814 (sentencias del Tribunal Supremo de 9

de diciembre de 1955 o de 1 de julio de 1969). Por otra parte, el poder

de herencia y de venta, adolece también de un defecto, al no contenerse

en él la afirmación por el Notario autorizante, de que a su juicio, los

otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el poder

de que se trata habiéndose incumplido, en virtud de dicha omisión, el

precepto contenido en el número 8 del artículo 156 del Reglamento Notarial.

Para conseguir, en el futuro, la inscripción de la herencia y la compraventa

será necesario: a) La declaración de herederos abintestato de don

Laurentino Acero García, en forma judicial o notarial, según proceda. b) Que

en el supuesto de que la declaración de herederos, caso de no haber más

descendientes que don Manuel Ángel Acero Díez, haga constar que a éste

corresponden dos tercios de la herencia, en pleno dominio y un tercio

en nuda propiedad, y a doña Pilar Díez Santamaría un tercio en usufructo,

como resulta presumible se rectifique la partición efectuada o bien se

haga constar por ambos interesados que dan su conformidad a la partición

hecha, no obstante la lesión que en ella sufre don Manuel Ángel y que,

en consecuencia, rectifiquen también la escritura de compraventa, en

orden, única y exclusivamente, a la distribución del precio obtenido, o

por el contrario, ratifiquen esa distribución por estar conformes con la

partición de herencia que en su día se efectuó mediante la escritura 1.531

de protocolo, no obstante ser lesiva para don Manuel Ángel. En este último

caso, se declarará por ambos interesados, la cifra a que asciende el exceso

de adjudicación a favor de doña Pilar, haciéndose constar si el importe

de dicho exceso ha sido satisfecho por ella a don Manuel Ángel no se

renuncia por este a su percepción no se estimará válido, a estos efectos

el poder de 10 de agosto de 1992, por la razón antes indicada, debiendo

intervenir personalmente los dos interesados o por medio de representante

con poder notarial suficiente y que reúna todos los requisitos legales en

las citadas escrituras de rectificación o de ratificación, las cuales deberán

presentarse en las Oficinas de Sucesiones, Transmisiones Patrimoniales

y Plus Valía. Santander, 26 de septiembre de 1994. El Registrador. Firma

ilegible".

Las notas de calificación puestas al pie de cada una de las escrituras

referidas dieron lugar a los recursos gubernativos 3/95 y 4/95 del Tribunal

Superior de Justicia de Cantabria, interpuestos por el Notario autorizante

de las mismas que alegó: Que el defecto referente al poder utilizado en

ambas escrituras ha sido subsanado por el Notario de Alcoy. Que el recurso

se interpone contra el primer defecto de la nota, puesto que el resto de

la misma se limita a indicar lo que en opinión del Registrador, debe hacerse

para lograr la inscripción. Que, como fundamentos haya que señalar que

la nota de calificación: I. Es contradictoria, porque se deniega la inscripción

cuando lo correcto seria suspenderla en base a los defectos calificados

de subsanables. II. Es carente de fundamento jurisprudencial, ya que las

Sentencias que se citan nada tienen que ver con el caso contenido en

la escritura calificada, que es de sanación de la preterición, por

intervención y aquiescencia del preterido. III. Es innecesaria y sin base

competencial, porque el funcionario calificador carece de competencia o

jurisdicción para resolver sobre los derechos. Que en este punto hay que citar

la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1910, y la

Resolución de 26 de septiembre de 1904, ratificada por otras de 31 de enero

de 1913 y 24 de enero de 1914. IV. Es excesivamente didáctica, ya que

los pasos para conseguir la inscripción serían sobradamente conocidos

por el Notario. V. Es contraria a la doctrina más autorizada y a la constante

jurisprudencia tanto civil como hipotecaria, por las siguientes razones:

Que el Registrador no admite que la institución de herederos pueda ser

sanada por el preterido, por lo que incurre en un error. Que la mayoría

de la doctrina acepta que la preterición es un vicio formal del testamento,

pero tal defecto puede sanarse: 1. o Si los herederos forzosos preteridos

mueren antes que el testador (artículo 814 del Código Civil); 2. o Si fuesen

indignos de suceder al testador y éste sabiéndolo no se lo remitiese de

acuerdo con el artículo 757 del Código Civil; 3. o Si los preteridos con

capacidad suficiente, renunciaren a ejercitar su acción o transigieren con

los instituidos herederos. Que base a ello y la jurisprudencia al respecto,

pueden distinguirse dos cuestiones: a) Que es innecesario que se declare

judicialmente la nulidad de la institución de heredero y que se dicte

declaración de herederos abintestato, si los designados y preteridos se

distribuyen la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada

(Resoluciones de 20 de mayo de 1898, de 30 de junio de 1910, de 31 de

enero de 1913 y de 20 de mayo de 1950); b) Posibilidad, conforme a los

artículos 1958 y 1059 del Código Civil, de que los interesados en la sucesión

con capacidad suficiente, puedan prescindir de las disposiciones

testamentarias y distribuirse los bienes conforme convengan (Resoluciones

de 30 de junio de 1910, 10 de mayo de 1950, y 14 de agosto de 1959);

c) Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1903, confirmada

por otra de 20 de mayo de 1909, e igualmente la sentencia de 10 de

noviembre de 1919. Que las Resoluciones de 30 de junio de 1910 y 10 de mayo

de 1950 también confirma que no es procedente la negativa del señor

Registrador. Que las indicaciones realizadas en la última parte de la nota,

en relación a los pasos y requisitos que deben cumplirse para lograr la

inscripción deben rechazarse, por los siguientes argumentos: 1. o Que no

se precisa la declaración de herederos, si la institución de herederos ha

quedado subsanada con la intervención del preterido; 2. o Que en su

momento fue acreditado con certificación literal de nacimiento que don

Manuel Ángel Acero Díez, es hijo legítimo del causante (artículo 30 de

la Ley del Registro Civil); 3. o Que el señor Registrador tenía comprobado

con el libro de familia que el señor Acero Díez era el único hijo del

matrimonio (artículo 8 de la Ley del Registro Civil, y artículos 36 y siguientes

de su Reglamento); 4. o Que la exigencia de ratificación por parte del

preterido y de su madre constituye una redundancia innecesaria, puesto que,

aunque representados, han intervenido en la escritura; 6. o Que exigir el

señor Registrador que la escritura deba presentarse de nuevo a liquidar

el impuesto constituye una intromisión en la esfera de otro funcionario;

7. o Que si la escritura de partición de herencia es correcta, igualmente

debe serlo la escritura de compraventa calificada y por tanto, inscribible

en el Registro de la Propiedad; 8. o Que el Registrador olvida la doctrina

sentada por la Resolución de 20 de julio de 1994.

IV

El Registrador, en defensa de las notas que dieron lugar a los dos

recursos gubernativos, informó: Que es cierto que el Registrador no puede

declarar la nulidad de un título, presentado en el Registro con los efectos

propios de la decretada por el órgano jurisdiccional ante el que se plantease

la contenida de la nulidad o no de dicho título. Que lo que sucede es

que en la mayoría de los casos, el título accede al Registro sin que exista

resolución judicial alguna que establezca la validez o invalidez de aquél,

y ello obliga al Registrador, a cumplir el deber que le impone el artículo

18 de la Ley Hipotecaria. Que con arreglo a dicho precepto el Registrador

puede y debe calificar la validez del acto dispositivo, contenido en la

escritura notarial, es obvio que dicho examen o calificación sólo puede conducir

a dos resultados: A que se estime que el acto es válido y, por tanto,

inscribible o, que por el contrario, que dicho acto es inválido o, lo que es

lo mismo, nulo, y, por tanto, debe motivar la suspensión o denegación

de la inscripción. Que esta apreciación de la nulidad o invalidez de un

título tiene un carácter puramente registral y no es obstáculo a que el

interesado plantee la cuestión ante los Tribunales de Justicia, como

reconoce el artículo 66 de la Ley Hipotecaria, vinculando al Registrador la

sentencia firme dictada en dicho juicio. Que, por lo demás, se hace remisión

expresa a los argumentos contenidos en la nota impugnada. Como en ella

se indicó el precepto aplicable es el artículo 814, anterior a la reforma

de 1981, que es terminante en cuanto a la preterición de los herederos

forzosos en línea recta; como ha ocurrido en el supuesto del recurso, al

ordenar que tal preterición "anulará la institución de heredero", quedando

a salvo sólo las mandas y mejorar en cuanto no sean inoficiosas. Que

si la institución de heredero es nula es que jurídicamente no tiene

existencia, es decir, que el testamento no contiene institución de heredero,

legalmente existente, por lo que a tenor del artículo 912, número 2, del

mismo Código, debe abrirse sucesión legitima o abintestato. Que sobre

este punto no hay una interpretación uniforme en la jurisprudencia. Que

el argumento básico en que se apoya la doctrina que sostiene el Notario

recurrente es que si todos los herederos, tanto los designados en el

testamento como los preteridos, llegan a un acuerdo sobre la partición ello

subsana automáticamente la invalidez testamentaria originada por la

preterición. Que al prejuzgar que las personas preteridas son las que, como

tal, intervienen en la partición hereditaria se está llevando a cabo, de

hecho, una verdadera declaración de herederos abintestato, no precedida

de las solemnidades legales, establecidas. Que los que figuran en el Libro

de familia del causante y de su viuda pueden no ser los únicos herederos

forzosos preteridos. Que, en suma, se considera, que no es posible sustituir

la falta de testamento válido por otro medio que no sea la declaración

de herederos. Que no sólo se presume, sin base legal, quienes son los

únicos herederos forzosos del acusante sino que, además, se configura

en forma no justificada, la cuantía del haber hereditario de cada interesado.

Que no puede presumirse, en modo alguno, la persona a quien hubiera

dejado el causante el tercio de libre disposición en el caso de saber que

tenía hijos al tiempo de otorgar testamento por lo que la fijación de los

haberes de cada uno debe ser la derivada de la sucesión abintestato. Que

lo anterior lo reafirma el artículo 14 de la Ley Hipotecaria. Que la

presentación en las oficinas fiscales se mencionaba para el supuesto de que

la adjudicación de la herencia en futuro sea distinta de la ya efectuada

por contener la presente escritura de rectificación actos nuevos en relación

con los ya declarados anteriormente. Que hubo error material en la nota

de calificación, en cuya línea cuarta debía figurar la palabra "insubsanable"

(en vez de subsanable). Ya que se entendió que la futura inscripción sólo

podría corregirse otorgando un nuevo documento, con un contenido

distinto al anteriormente presentado, el cual debería sustituir y no

simplemente subsanar. Que no se puede invocar el facilitar los trámites al

interesado para eludir el cumplimiento de una norma que es ineludible.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha

23 de junio de 1995 acordó acumular los expedientes gubernativos 3/95

y 4/95 a los efectos de resolución al tratarse de la misma cuestión, y

con la misma fecha dictó auto confirmando la nota del Registrador

fundándose en que el problema planteado por éste consiste en determinar

quienes son los herederos forzosos preteridos que han de ponerse de

acuerdo con la heredera designada para llevar a cabo conjuntamente la

liquidación de gananciales que sólo puede hacerse por medio del expediente

de declaración de herederos, pudiendo parecer rigorista la calificación

del Registrador pero es totalmente conforme a la legalidad registral y civil,

considerándose que la no inscripción de la escritura de compraventa fue

consecuencia ineludible de la no inscripción de la escritura de herencia.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones y añadió que se considera dicho auto simplifica el problema

afirmando que lo único que se exige es la declaración de herederos, lo

cual es contradictorio, puesto que anteriormente admite las Resoluciones

invocadas por esta parte, y también se considera incompleto porque no

resuelve las demás cuestiones que plantea la nota de calificación.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 814 del Código Civil en su redacción de 24 de

abril de 1958; 834, 912 y 931 del Código Civil; 1.073 y 1.261 del mismo

cuerpo legal; los artículos 14, 18 y 20 de la Ley Hipotecaria; Resoluciones

de 20 de mayo de 1948, 30 de junio de 1910, 31 de enero de 1913, 10

de mayo de 1950 y 14 de agosto de 1959, y sentencias de 27 de mayo

de1909y7denoviembre de 1935.

1. En el supuesto del presente recurso concurren los siguientes

elementos definidores: a) Fallece una persona en 1975, bajo testamento en

el que instituía heredero a su cónyuge; b) El causante, que carece de

hijos al tiempo del otorgamiento, tiene posteriormente un hijo matrimonial

como se acredita en el certificado de nacimiento de dicho hijo, certificado

en extracto de la inscripción de matrimonio de los padres y fotocopia

del libro de familia donde consta reflejado tal extremo; c) El cónyuge

y ese hijo otorgan escritura de partición de herencia por medio de común

apoderado con amplias facultades pero referidas exclusivamente a la

partición de la herencia del causante, adjudicándose el único bien relicto

en pro indiviso, correspondiendo a la viuda una cuota de dos tercios en

pago de su mitad de gananciales y de su participación en la herencia,

y el tercio restante al hijo. El único punto a dilucidar en el presente recurso

es si es necesaria la declaración de herederos abintestato del causante

para inscribir la partición otorgada por ambos, como sostiene el

Registrador o si basta con el consentimiento del preterido para convalidar el

testamento y hacer eficaz la partición.

2. Ciertamente es doctrina reiterada tanto del Tribunal Supremo como

de esta Dirección General (vid. sentencias de 27 de mayo de 1909, 7 de

noviembre de 1935; Resoluciones de 20 de mayo de 1948, 30 de junio

de 1910, 31 de enero de 1913, 10 de mayo de 1950 y 14 de agosto de

1959), que si bien la preterición de alguno de los herederos forzosos en

línea recta determina -conforme al artículo 814 del Código Civil, en su

redacción anterior a la reforma de1981 la nulidad de la institución de

heredero, la cual podría ser acordada por los Tribunales cuando los

herederos instituidos sostengan su validez, nada se opone a que éstos

reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda y puedan convenir

con ellos no impugnar la partición hereditaria, y en distribuir y adjudicar

los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido,

si se hubiere abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar

la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto

de no poder concederse validez legal al testamento que lo origina, pues

"los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones

testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia",

y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión

del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta,

se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones

y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia.

3. Ahora bien, en el caso debatido, en que la partición es realizada

en nombre de los dos interesados en la herencia por un común apoderado,

y en el que la fijación de las cuotas de adjudicación a cada uno de ellos,

no se corresponde plenamente con las porciones que, efectivamente les

habrían correspondido de abrirse la sucesión intestada (cfr. arts. 834 y

931 del Código Civil), no puede accederse a la inscripción de la partición

realizada en tanto no conste de forma expresa el referido convenio entre

los interesados, sin que pueda presumirse tal reconocimiento por la sola

atribución del indicado poder (vid. Resolución de 14 de agosto de 1959).

4. Por lo demás, el argumento de que la necesidad de despejar dudas

sobre la posible existencia de otros herederos forzosos preteridos,

determina, en el supuesto debatido la necesidad de acta de declaración de

herederos, no puede ser estimado, toda vez que ello conduciría a la

ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado

de un acta acreditativa de la inexistencia de otros legitimarios que los

nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece

claramente contradicha en la propia regulación legal (cfr. art. 14 de la Ley

Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso en los

términos de los anteriores considerandos y confirmar el auto apelado.

Madrid, 4 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.