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En el recurso gubernativo interpuesto por don Luis García Cruz frente

a la negativa del Registrador mercantil central II, don José Luis Benavides

del Rey, a reservar una determinada denominación.

Hechos

I

Don Luis García Cruz, en representación de la compañía mercantil

"Nuova Omsa España, Sociedad Anónima", dirigió con fecha 13 de mayo

de 1997 al Registro Mercantil Central una solicitud de certificación negativa

de la denominación "Omsa España, Sociedad Anónima", y para el caso

de que el Registrador calificase desfavorablemente dicha solicitud se

pusiera en conocimiento del peticionario los preceptos legales en que basase

tal calificación, así como las identidades que se opusiesen a la concesión

de la misma.

II

El Registrador comunicó al solicitante que según la base de datos de

actos sociales inscritos en el Registro, resultaba que la sociedad "Omsa

España, Sociedad Anónima" se había disuelto y extinguido según

inscripción practicada el 25 de agosto de 1993 en el Registro Mercantil de

Barcelona, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 419

del Reglamento del Registro Mercantil, tal denominación quedó cancelada

de oficio el 25 de agosto de 1994; que, sin embargo, de la misma base

de datos resulta la existencia de las denominaciones Ohmsa, "Onsa,

Sociedad Anónima" y "Promotora Omsa, Sociedad Anónima", por lo que de

acuerdo con lo establecido en el artículo 408.1.3. a de aquel Reglamento

han de entenderse idénticas a la solicitada; y que, por otra parte,

corresponde al Registrador calificar si ciertos términos o expresiones carecen

de efecto diferenciador, caso que entiende ocurre con los términos "España"

y "promotora", según lo establecido en el artículo 10.3 de la Orden de

30 de diciembre de 1991 en relación con el 408.1.2. a del Reglamento citado,

por lo que concluía en la existencia de identidad entre la denominación

solicitada y las mencionadas.

III

El solicitante interpuso recurso gubernativo frente a la negativa del

Registrador a expedir la certificación de no figurar registrada la

denominación interesada en base a los siguientes argumento: Que "Omsa

España, Sociedad Anónima": Se constituyó el 19 de febrero de 1981 y se extinguió

el 25 de agosto de 1993, quedando cancelada de oficio dicha denominación

el 25 de agosto de 1994; que "Ohmsa, Sociedad de Responsabilidad

Limitada" se constituyó el 3 de marzo de 1981, habiendo convivido por tanto

ambas sociedades desde aquella fecha sin ningún problema jurídico o de

confusión frente a terceros en el tráfico mercantil, por lo que al no haber

cambiado tampoco las circunstancias no hay motivos para rechazar la

denominación solicitada; invocó la práctica totalidad de los preceptos del

Reglamento del Registro Mercantil referidos a la sección de denominaciones

del Registro Mercantil Central; el principio de que los productos amparados

no son confundibles, aun cuando las denominaciones se parezcan, trayendo

a colación al respecto varias sentencias del Tribunal Supremo en materia

de propiedad industrial; la diversidad de objeto social entre las sociedades

cuyas denominaciones son consideradas por el Registrador como idénticas;

la distinción entre la fase de constitución de la sociedad y la efectiva

adquisición de personalidad por su inscripción, momento éste en que entra

en juego el principio de la prohibición de identidad; reitaraba, por último,

la anterior convivencia sin conflictos de sociedades bajo las

denominaciones "Omsa España, Sociedad Anónima", Ohmsa, "Onsa, Sociedad

Anónima" y "Promotora Omsa, Sociedad Anónima".

IV

El Registrador decidió desestimar el recurso por entender que existía

identidad entre la denominación solicitada y las obrantes en la base de

datos del Registro en base a los mismos fundamentos que alegara en su

día, en esencia: Que entre los términos "Ohmsa", "Onsa" y "Omsa" se da

una similitud o notoria semejanza fonética que exige que haya de

considerarlos idénticos a los efectos de denominación social por aplicación

de lo dispuesto en el artículo 408.1.3. a del Reglamento del Registro

Mercantil; y que el Registrador, al que corresponde calificar si ciertos términos

o expresiones carecen de efecto diferenciador conforme al artículo 10.3

de la Orden de 30 de diciembre de 1991 en relación con el apartado 1.2. a

de la misma norma reglamentaria, entiende que "España" y "promotora"

se encuentran en dicha situación.

V

El solicitante se alzó ante esta Dirección General frente a la decisión

del Registrador reiterando los argumentos del escrito inicial de

interposición del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2 de la Ley de Sociedades Anónimas; 398 y 408

del Reglamento del Registro Mercantil;7y10delaOrden de 30 de diciembre

de 1991 sobre funcionamiento del Registro Mercantil Central y las

Resoluciones de 11 de septiembre de 1990 y 24 de febrero y 10 de junio de 1999.

1. Es objeto de recurso la decisión del Registrador mercantil central

confirmando su anterior negativa a expedir certificación acreditativa de

no estar registrada en la sección de denominaciones del Registro la de

"Omsa España, Sociedad Anónima" por entender que existía identidad

entre ella y las sí registradas: "Ohmsa, Sociedad de Responsabilidad

Limitada", "Onsa, Sociedad Anónima" y "Promotora Omsa, Sociedad Anónima".

2. La atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles,

al igual que ocurre con otras entidades a las que también se les reconoce

aquélla, impone la necesidad de asignarles un nombre que las identifique

en el tráfico jurídico como sujeto de derecho, que se erige en centro de

imputación de derechos y obligaciones. Esa función identificadora exige,

lógicamente, que la atribución del nombre se produzca con carácter

exclusivo, para evitar que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos

entidades diferentes. De ahí que en el Derecho societario las leyes consagren

ese principio de exclusividad por la vía negativa al prohibir que cualquier

sociedad ostente una denominación idéntica a la de otra sociedad preexiste

(cfr. artículo 2 de las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad

Limitada, y artículo 407 del Reglamento del Registro Mercantil). Por tanto,

dentro del ámbito de libertad en la elección de la denominación social

que se configura en las normas, y de modo especial en los artículos 398

y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, la preexistencia de

una denominación idéntica a la que se pretende reservar se configura

como un límite objetivo, consagrado por la Ley, al ejercicio de esa libertad

de elección.

A esa finalidad responde una de las funciones básicas del Registro

Mercantil Central y no a la prevención del riesgo o confusión acerca de

las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida

en el ordenamiento a las normas sobre protección del nombre comercial

y, subsidiariamente, a las que regulan la tutela contra la competencia

desleal (cfr. Resoluciones de 11 de septiembre de 1990 y 24 de febrero

de 1999), sin perjuicio de que, pese a las diferencias conceptuales y

funcionales existentes entre las denominaciones sociales y los signos

distintivos de las empresas, por el efecto indirecto que el uso de las primeras

puede tener en el ámbito económico concurrencial, dada la no siempre

clara distinción entre la identificación del empresario como persona

jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que aquél lleva a cabo,

fuera conveniente, tal como señaló la reciente Resolución de 24 de febrero

del presente año, establecer una mayor coordinación legislativa entre el

Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción

de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales

o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro

de la Propiedad Industrial.

No obstante, el concepto estricto y gramatical de identidad, como

coincidencia plena entre palabras, se ve ampliado, en el ámbito de las

denominaciones sociales, a un concepto reglamentario que estima como

identidad de denominaciones no sólo la que se produce cuando entre ellas

se da esa absoluta coincidencia, sino también en una serie de supuestos

en los que, aun existiendo diferencias y variantes entre las mismas, éstas,

por su escasa entidad o la ambigüedad de los términos que las provocan,

no desvirtúan la impresión de tratarse de la misma denominación (cfr.

el artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil vigente, que

reproduce, con mínimas variaciones, el artículo 373 del Reglamento anterior,

así como los artículos7y10delaOrden de 30 de diciembre de 1991).

Esa posibilidad de ampliar la noción de identidad para incluir en ella

supuestos de lo que se ha llamado en la doctrina "cuasi identidad" o

"identidad sustancial", aunque no debe hacer que se pierda de vista el principio

fundamental inspirador de la norma, consistente en que la prohibición

legal se refiere a la existencia de denominaciones idénticas, tampoco

excluye el que se tenga en cuenta el fin último de aquella exigencia, identificar

con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de determinadas

relaciones jurídicas. Por ello, si la interpretación de los criterios

normativos, sobre todo la de aquellos que incorporan conceptos revestidos de

una mayor indeterminación, como los relativos a términos o expresiones

"genéricas o accesorias", a signos o partículas "de escasa significación"

o a palabras de "notoria semejanza fonética" no tiene por que realizarse

de forma restrictiva, tampoco cabo en ella una gran laxitud, o la

consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más

de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 (por ejemplo,

la adición de un término o palabra genérica, añadida a la existencia de

un mero parecido fonético, o esté unido a la alteración del orden de las

palabras, etc.), que puedan llevar a considerar como distintas

denominaciones que si bien no son idénticas, si presentan la suficiente semejanza

como para dar lugar a errores de identidad. En ese difícil equilibrio se

ha de desenvolver la tarea de calificar la identidad de las denominaciones.

3. En el presente caso, en que la denominación de la que se solicita

certificación es la de "Omsa España, Sociedad Anónima", se plantean tres

problemas de posible identidad.

De entrada, la presencia del término "España", por su condición de

genérico, habría de considerarse carente de efectos diferenciadores

(artículo 408.1.2. a del Reglamento del Registro Mercantil), lo que reduciría

el problema a la coincidencia o no del específico y que es el llamado

a producir aquel efecto: "Omsa".

Si se parte de esa base habría de calificarse como idénticas las

denominaciones "Ohmsa, Sociedad de Responsabilidad Limitada" pues, excluida

la referencia a la abreviatura de la forma social de conformidad con el

apartado 3 de la norma reglamentaria citada, la simple presencia de una

letra muda, la "h", con un valor meramente ortográfico, tan solo implicaría

una diferenciación gráfica, pero no fonética, carente de virtualidad

diferenciadora desde el punto de vista auditivo de conformidad con la regla

1.3. a del citado artículo 408 del Reglamento del Registrador Mercantil.

Aun cuando esa identidad ya es por sí sola motivo suficiente para

confirmar el criterio del Registrador, las mismas razones abundarían en

igual solución para la denominación "Onsa, Sociedad Anónima", pues en

este caso el cambio de una letra por otra, ambas nasales y de grafía parecida,

no implican una diferencia fonética perceptible o, al menos, no excluyen

la aplicación del criterio de identidad sustancial o "cuasi identidad".

Y en cuanto a la tercera, nos encontramos con la supresión de un

término genérico "Promotora", sustituido por otro también genérico

"España", aunque en distinto orden, pero manteniendo como núcleo esencial

de la composición el de "Omsa". En este caso entraría en juego el apartado

1.2. a del mismo artículo "adición o supresión de términos genéricos" y

artículo 10 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, que remite a la

apreciación del Registrador su significado diferenciador teniendo en cuenta

el uso generalizado de los mismos.

4. No es argumento atendible, por último, el hecho de que la

denominación cuya reserva se rechaza en base a la expedición de la certificación

hubiera figurado previamente registrada, pues caducada la misma (artículo

419, Reglamento del Registro Mercantil), su nueva utilización está sujeta

a las reglas generales de inexistencia de su previa registración, ni el de

que, en tanto estuvo vigente, hubiera convivido pacíficamente, sin

plantearse conflictos, con aquéllos cuya presencia constituye precisamente el

obstáculo para considerarla como distinta.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la decisión del Registrador.

Madrid, 25 de junio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador mercantil central.