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En el recurso gubernativo interpuesto por don Javier Díaz-Gálvez de

del Registrador mercantil de Madrid número III, don Jorge Salazar García,

a inscribir una escritura de poder.

Hechos

I

El 15 de enero de 1997, mediante escritura pública otorgada ante el

Whinney y Cia., SRC" y otras sociedades más confirieron poder a don Javier

de la Sierra Cobián.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de

Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador mercantil que

suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de

conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento

del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada

por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: Faltan los datos de identidad del apoderado nombrado (artículo

38 del Reglamento del Registro Mercantil). En cuanto a las sociedades

``Ernst and Young España y Cia., SRC'', y ``Ernst and Whinney y Cia.,

SRC'' no puede practicarse inscripción por el siguiente defecto: Dichas

sociedades tienen cerrado el registro por no haber depositado sus cuentas

anuales correspondientes al ejercicio de 1995, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil. Además

en cuanto a la sociedad ``Ernst and Young España y Cia., SRC'' no coinciden

los datos de inscripción que constan en el documento presentado con

los que figuran en el Registro. Y sí, sin embargo, con los de la sociedad

ªErnst and Young, Sociedad Anónima y Compañía Sociedad Regular

Colectivaº, cuya hoja fue cerrada al transformarse en sociedad anónima. En

el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso

gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento

del Registro Mercantil.-Madrid, 27 de enero de 1997.-El Registrador, firma

ilegible."

III

Don Javier Díaz-Gálvez de la Cámara, en representación de

defecto relativo al depósito de las cuentas anuales, y alegó: 1. La no

obligatoriedad del depósito de cuentas de las sociedades colectivas. Que

se considera que no existe en el ordenamiento jurídico norma alguna por

la que resulte preceptivo el depósito de cuentas de aquellas sociedades

colectivas, como la recurrente, estén participadas por personas físicas.

Que dada la escueta redacción de la nota de calificación, se presume que

la disposición transitoria adicional séptima de la Ley 30/1994, de

Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades

de Interés General, de 24 de noviembre de 1994, es el precepto en que

se ampara la calificación impugnada para exigir el depósito de cuentas

a la sociedad recurrente y, por extensión, a la mayoría de las sociedades

colectivas. 2. El alcance de la disposición adicional séptima de la Ley

30/1994. Que por lo que respecta a la expresión de la disposición adicional

"legislación mercantil para los empresarios", se entiende que se trata de

las normas contenidas en el Título III del Código de Comercio, y en cuanto

a "la presentación de cuentas" procede interpretar su significado en el

contexto precisamente de la legislación mercantil para los empresarios,

es decir del Título III del Código de Comercio. En dicho Título III, la

expresión "presentación de cuentas" no se emplea como sinónimo de

"depósito de cuentas", pues se refiere a la elaboración y formulación de cuentas

de acuerdo con las normas aplicables a los empresarios en general y,

en ningún caso, a su depósito en el Registro Mercantil, pues este depósito

no se exige con carácter general en la legislación mercantil para los

empresarios, ni puede hablarse de una obligación de carácter general de depósito

de cuentas, que viene impuesta por normas de carácter específico a

determinadas sociedades (artículo 41 del Código de Comercio). Que en la

legislación mercantil vigente al tiempo de aparecer la Ley 30/1994 no existía

para los empresarios una obligación general de depósito de cuentas, por

lo que es imposible que la referida disposición adicional se estuviese

refiriendo a tal obligación general de depósito. Que la tesis mantenida viene

reforzada por el hecho de que algunos de los sujetos pasivos a los que

se refiere aparentemente la disposición adicional séptima, no pueden

presentar sus cuentas para su depósito en el Registro Mercantil por

impedírselo expresamente su legislación específica. Que, en definitiva, si el

legislador hubiere deseado imponer la obligación de depósito de cuentas

anuales en el Registro Mercantil a todos los sujetos pasivos del Impuesto

sobre Sociedades, debería haber comenzado por imponer la obligatoria

inscripción en el Registro Mercantil de dichos sujetos pasivos, puesto que

éstos habían de estar previamente inscritos en el mencionado registro

para poder depositar en él sus cuentas. Que de la dicción literal de la

disposición adicional séptima, se pueden extraer las siguientes

conclusiones: 1. Que se está refiriendo a una obligación que ya existe. 2. Que

se refiere a una obligación que se exige con carácter general a todos los

empresarios. Que de ello se deduce que la disposición adicional no crea

una obligación, sino que pretende extender el ámbito subjetivo de una

obligación existente a determinados sujetos que con anterioridad no se

veían afectados por la misma y, sea cual sea la obligación a la que se

refiere, las sociedades colectivas ya venían obligadas a cumplirla, puesto

que es una obligación exigida a todos los empresarios. Que teniendo en

cuenta el auténtico significado de la expresión presentación de cuentas,

la obligación se dirige a todos aquellos sujetos pasivos del Impuesto sobre

Sociedades que a pesar de venir obligados a llevar una contabilidad, no

venían presentando cuentas anuales. 3. La regulación del depósito de

las cuentas de las sociedades colectivas contenidas en el artículo 41 del

Código de Comercio. Que el referido artículo en su párrafo 2. o , añadido

por la disposición adicional 2. a de la Ley 2/1995 constituye la única norma

específica en la que se regula el depósito de cuentas anuales de las

sociedades colectivas. Que el único régimen existente en lo referente al depósito

de cuentas anuales, para las sociedades colectivas es que sólo tienen

obligación de depositar sus cuentas aquellas cuyos socios sean en su totalidad

personas jurídicas. Que el silencio del legislador en cuanto a las demás

sociedades colectivas sólo cabe interpretarse en el sentido de que dichas

sociedades no tienen obligación de depositar cuentas anuales en el Registro

Mercantil. Que en el caso de posible conflicto normativo prevalecerá el

artículo 41 del Código de Comercio en la actual redacción introducida

por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, por ser ley posterior a la disposición

adicional séptima de la Ley 30/1994 y además, por tratarse de Ley especial.

4. El vigente Reglamento ratifica la no obligatoriedad del depósito de

cuentas de las sociedades colectivas. El vigente Reglamento del Registro

Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, no

establece una obligación de depósito al referirse a las sociedades colectivas

(artículo 365.1 del citado Reglamento) y tampoco existen esas otras

"disposiciones vigentes" en cuya virtud las sociedades colectivas vengan

obligadas a depositar sus cuentas aparte del ya comentado artículo 41.2 del

Código de Comercio. Que el artículo 365.1 del mencionado Reglamento

del Registro Mercantil amplía la relación de las entidades que vienen

obligadas a depositar sus cuentas anuales, al añadir los fondos de pensiones,

lo que lleva a la conclusión de que si al tiempo de entrar en vigor el

nuevo Reglamento del Registro Mercantil alguna disposición vigente

hubiera exigido el depósito de cuentas de las sociedades colectivas, se habría

hecho una mención expresa de ello en dicho Reglamento. Que se solicita

que para el caso de desestimarse la reforma, se tenga por interpuesto

recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

IV

El Registrador mercantil de Madrid número III resolvió mantener la

nota de calificación en el extremo recurrido, desestimando el recurso

interpuesto, e informó: Que como fundamentos de derecho se citan el artículo

41 del Código de Comercio, 365 del Reglamento del Registro Mercantil,

la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre,

de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en

Actividades de Interés General; 7 y 139 de la Ley 42/1995, de 27 de

diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y la Instrucción de la Dirección General

de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1996, sobre legalización

y depósito de cuentas de las entidades jurídicas en el Registro Mercantil.

1. Que desarrollando las disposiciones contenidas en la disposición

adicional séptima de la Ley 30/1994 y artículos 7 y 139 de la Ley 43/1995,

la disposición general de los Registros en la Instrucción antes citada,

claramente entiende que la obligación de "presentar" cuentas que en ella

se establece se refiere al depósito y consiguiente publicidad de las mismas

en el Registro Mercantil. 2. Que aclarado en tal sentido el verdadero

alcance material de la disposición séptima, falta por determinar el alcance

subjetivo y en concreto, su aplicabilidad a las sociedades colectivas no

contempladas en el artículo 41 del Código de Comercio. Que la amplitud

y generalidad con que debe interpretarse la disposición adicional resulta

también con claridad de la citada Instrucción de la Dirección que hace

especial hincapié, en su finalidad de unificar criterios, en las entidades

no inscritas en el Registro Mercantil. Que debe, por ello, estimarse incluida

a la sociedad recurrente en el ámbito de dicha disposición adicional y

sujeta, por tanto, a la obligación de depósito de cuentas resultante de

la misma. Que el artículo 41.2 del Código de Comercio no prejuzga nada

al respecto, simplemente se limita a someter a la normativa de las

sociedades anónimas con la exclusión que se señala, a las sociedades colectivas

y comanditarias que en él se indican, pero nada dispone de las sociedades

colectivas y comanditarias que no reúnen las características que en dicho

precepto se prevén. Que de ello la única consecuencia que cabe extraer

es que las sociedades colectivas y comanditarias no contempladas en este

artículo, a falta de otra regulación específicas, están sujetas a la normativa

general que pueda resultarles aplicable, que está constituida por el Código

de Comercio y en la referida disposición adicional séptima en orden al

depósito de cuentas. Que no puede admitirse la prevalencia del artículo

41.2 del Código de Comercio sobre la disposición adicional séptima por

su carácter de ley posterior y ley especial como dice el recurrente, pues

el mismo alcance que cabría reconocerle es el de sustraer a la normativa

general de sociedades colectivas y comanditarias a las que se refiere, para

someterlas al régimen específico de las sociedades anónimas. Las restantes

sociedades colectivas y comanditarias no contempladas en él y cuya

regulación en este punto, por tanto, no ha modificado este artículo, continúan

sujetas al régimen general que tenían anteriormente y en concreto, en

lo que ahora nos interesa, la repetida disposición adicional séptima y

Código de Comercio. Que no es óbice la falta de referencia expresa a

las sociedades colectivas en el artículo 365 del nuevo Reglamento del

Registro Mercantil, que no pretende hacer enumeración exhaustiva, recogiendo

únicamente algunos de los tipos sociales más habituales con obligación

legal específica de depósito de cuentas y la proximidad cronológica de

la Instrucción de 26 de junio de 1996, no parece dar pie a la interpretación

que sugiere el recurrente.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 41 y 152 del Código de Comercio; 218 y 221 de

la Ley de Sociedades Anónimas; 84 de la de Sociedades de Responsabilidad

Limitada; disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de

noviembre, y adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, y las Resoluciones

de 24 de junio de 1997 y 19 de octubre de 1998.

1. La única cuestión que plantea el presente recurso se centra en

determinar si el cierre registral derivado de la falta de presentación de

las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, es aplicable

a una sociedad colectiva en la que todos los socios son personas físicas.

2. Como ya señalaron las Resoluciones de 24 de junio de 1997 y 19

de octubre de 1998, el problema planteado obliga a un breve examen

histórico del régimen de depósito de cuentas y de las sanciones establecidas

en caso de incumplimiento del deber de presentarlas a ese fin. La

Ley 19/1989, de 25 de julio, cuyo propio enunciado "de reforma parcial

y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad

Económica Europea en materia de sociedades" ya revela cual era uno

de sus objetivos fundamentales, tuvo que tomar en consideración la

existencia en aquel momento de la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo,

de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas

formas de sociedad y de la Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo,

de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, en las que

se imponía la obligación de publicar las cuentas anuales, según las

modalidades dispuestas por el Derecho del Estado miembro. Por lo que a la

primera de ellas se refiere, aquella obligación, tras las modificaciones

introducidas por el Acta de adhesión de España y Portugal, quedó establecida

para la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la

sociedad de responsabilidad limitada en España (artículo 1.1). Acorde

con la exigencia derivada de aquellas Directivas, la Ley 19/1989 modificó

los Títulos II y III del Libro Primero del Código de Comercio, relativos

al Registro Mercantil y a la contabilidad de los empresarios,

respectivamente. Este cuerpo legal, por un lado, en su artículo 16, asignaba como

uno de los objetivos del Registro Mercantil "el depósito y publicidad de

los documentos contables" y, por otro, en su artículo 41, remitía a las

sociedades anónimas de responsabilidad limitada y en comandita por

acciones, en cuanto a la formulación, auditoría y publicación de las cuentas

anuales, a sus respectivas normas, en tanto que el artículo 42.6 sometía

el depósito de las cuentas consolidadas a lo establecido para el depósito

de las cuentas anuales de las sociedades anónimas. Aquella remisión

respecto del depósito y publicación de cuentas que el citado artículo 41 hacía

a "sus respectivas normas" había de entenderse referida, por lo que a

las sociedades anónimas se refiere al nuevo artículo 110.f) de la Ley

entonces vigente y reformada, que pasaría a ser el contenido de los artículos

218 y 221 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo

1564/1989, de 22 de diciembre; respecto de las comanditarias por acciones

a las mismas normas en virtud de la remisión contenida en el nuevo artículo

152 del Código de Comercio, y en cuanto a las de responsabilidad limitada,

también a aquellas normas con base en la remisión que, a su vez, contenía

el artículo 26 reformado de su Ley reguladora (hoy artículo 84 de la nueva

Ley). En definitiva, el régimen de depósito y publicación de cuentas anuales

y las sanciones previstas para el caso de no llevarse a cabo quedaba

restringido a aquellas tres formas sociales sin alcanzar a las colectivas o

comanditarias simples, por más que el artículo 323 del Reglamento del

Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1527/1989, de 29 de

diciembre, contuviera una referencia, que reitera el 365 de su redacción vigente,

a "cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes

vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales" y que no puede

interpretarse sino como una previsión de adaptación del procedimiento

reglamentario a cualquier futura innovación legal.

En esta situación, el ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias

que imponían la publicidad de las cuentas anuales se vio ampliado, en

lo que a la Cuarta se refiere por la reforma introducida en la misma

por la nueva Directiva del Consejo 90/605/CEE, de 8 de noviembre, para

hacerla extensiva a las sociedades colectivas y comanditarias simples

"cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada sean sociedades de las

indicadas en el párrafo primero -las tres formas antesvistas o sociedades

no sujetas al derecho de un Estado miembro pero que tengan una forma

jurídica comparable..." y asimismo, a las sociedades a que se refiere el

párrafo anterior "cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada

estén, a su vez, constituidos en alguna de las formas indicadas en dicho

párrafo o en el párrafo primero". Esta extensión del régimen de publicidad

de las cuentas se justifica en el Preámbulo de la Directiva sobre la base

de distinguir según que los socios personalmente responsables de las

deudas sociales lo sean ilimitadamente con todo su patrimonio o, por el

contrario, sean sociedades en las que sus socios no asumen tal responsabilidad,

y ello en un doble escalón, pues se toma en cuenta el tipo de responsabilidad

de los socios de las sociedades a su vez socios de la primera. La

incorporación de esta nueva Directiva a nuestro ordenamiento jurídico se llevó

a cabo aprovechando la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, que procedió a modificar, a través de sus

disposiciones adicionales, tanto el artículo 221 de la Ley de Sociedades

Anónimas, reforzando el régimen sancionador de la falta de depósito de cuentas

con un cierre parcial del Registro Mercantil, como el ámbito de aplicación

de la publicidad de las mismas para hacerlo extensivo a determinadas

sociedades colectivas y comanditarias simples, con una fórmula que en

su Exposición de Motivos se califica de amplia y simple, aunque también

cabría calificarla como más estricta que la de la Directiva que incorpora,

y que se traduce en el nuevo apartado 2 del artículo 41 del Código de

Comercio con el siguiente contenido: "Las sociedades colectivas y

comanditarias simples, cuando a la fecha del cierre del ejercicio todos los socios

colectivos sean sociedades españolas o extranjeras, quedarán sometidas

a lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas, con

excepción de lo establecido en su sección 9. a " -referida ésta a la aprobación

de las cuentas y aplicación de resultados-. Con ello, cabe concluir que

la legislación específicamente mercantil no impone de forma general la

obligación de depositar sus cuentas a las sociedades colectivas o

comanditarias simples, sino que excluye de la misma a aquéllas que a la fecha

de cierre del ejercicio cuenten al menos con un socio que, sin tener la

condición de sociedad, responda ilimitadamente de las deudas sociales.

Podría decirse que a la vista del régimen legal de responsabilidad de los

socios colectivos, el legislador ha considerado que para los terceros es

más relevante el conocimiento de la identidad de esos socios

ilimitadamente responsables con todo su patrimonio de las deudas sociales, y que

el Registro Mercantil publica a través de la inscripción de su condición

de tales (cfr. artículos 209.1. a y 212.2 del vigente Reglamento del Registro),

que el de la situación patrimonial de la sociedad misma. En consecuencia,

inexistente la obligación legal de depositar las cuentas para las sociedades

personalistas en que alguno de sus socios colectivos sea una persona física,

resulta inaplicable el régimen sancionador establecido para el caso de

inobservancia de esa obligación. Tan solo, y por aplicación de lo dispuesto

en la disposición adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de

Ordenación del Comercio Minorista, las sociedades colectivas o

comanditarias, cualesquiera que fueran sus socios, estarían obligadas a depositar

sus cuentas anuales con sujeción al régimen sancionador establecido en

la Ley de Sociedades Anónimas, si por razón de su actividad o volumen

de operaciones estuvieran comprendidas en la misma.

3. Invoca el Registrador como norma de la que, no obstante lo dicho,

resultaría la obligación del depósito de cuentas para todas las sociedades

colectivas y comanditarias simples, la disposición adicional séptima de

la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e Incentivos Fiscales

a la Participación Privada en Actividades de Interés General. Dispone

esta norma que "todos los sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades

que en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran

obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus

libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con

carácter general en la legislación mercantil para los empresarios". Pues

bien, la normativa general aplicable a todos los empresarios, tanto a los

individuales como a los sociales, es la contenida en el Código de Comercio

ya que la específica establecida para todos o parte de los segundos no

es general, sino particular. Y en el Código, si bien existe un régimen general

sobre la llevanza de la contabilidad, con la obligación de legalizar los libros

referida a todos los empresarios (cfr. artículo 27.1), al igual que una serie

de reglas generales a las que todos ellos han de atenerse para la formulación

de las cuentas anuales (artículos 34 y siguientes), no existe un régimen

común o general para el depósito de las mismas, limitado tan solo a aquellos

tipos de sociedades que enumera su artículo 41. A ello ha de añadirse

que en dicha disposición adicional no se establece ninguna sanción para

el caso de incumplimiento de las obligaciones que establece, siendo así

que las infracciones administrativas y su régimen sancionador están sujetas

a los principios de legalidad y tipicidad, con expresa exclusión de la

aplicación analógica, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional

sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y

administrativos con base en el artículo 25 de la Constitución. En consecuencia,

no es preciso adentrarse en el examen o la interpretación que deba darse

al término "presentar" las cuentas contenido en aquella disposición

adicional, ni en cuál sea su concreto ámbito subjetivo de aplicación, y por

tanto si alcanza a las sociedades colectivas y comanditarias simples, desde

el momento en que la cuestión planteada en el recurso, el ámbito de

aplicación de la sanción del cierre registral ante la falta de presentación de

las cuentas anuales para su depósito, ha de entenderse que tan solo rige

para aquéllas a las que legal y concretamente se les ha impuesto esa sanción,

lo que no ocurre con la aqui recurrente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la

nota y decisión del Registrador.

Madrid, 22 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador mercantil de Madrid número III.