En el recurso gubernativo interpuesto por don Alberto Cuatrecases
Segura, como administrador único de "Aceros Cylsa, Sociedad Anónima"
contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona, número III,
don Guillermo Herrero Moro a inscribir una escritura de elevación a público
de acuerdos sociales.
Hechos
I
El 31 de diciembre de 1996, mediante escritura pública otorgada ante
el Notario de Barcelona, don Lorenzo P. Valverde García, como sustituto
del Notario de la misma capital, don Lluis Jou i Marabent se elevó a público
el acuerdo de aumento de capital social, adoptado por la Junta general
de la sociedad "Aceros Cylsa, Sociedad Anónima", celebrada el 23 de
diciembre de 1996, quedando aumentado el capital social en la suma de 25
millones de pesetas, mediante la creación de 5.000 acciones nominativas, de
cinco mil pesetas de valor nominal cada una, numeradas de 2001 al 7000
ambos inclusive, que quedan íntegramente desembolsadas con cargo a
reservas de libre disposición, según balance aprobado y cerrado a 30 de
junio de 1996, verificado por el Auditor de Cuentas de la compañía.
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de
Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: "Del balance que ahora
se incorpora resultan pérdidas que deberán previamente compensarse,
no existiendo suficientes Reservas para la ampliación de capital que se
pretende realizar. (Artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas).
7 de marzo de 1997. Firma ilegible".
III
Don Alberto Cuatrecases Segura, como administrador único de "Aceros
Cylsa, Sociedad Anónima", interpuso recurso de reforma contra la anterior
calificación, y alegó: 1. Que el artículo 157 de la Ley de Sociedades
Anónimas no dice nada respecto a que en las ampliaciones de capital con
cargo a reservas disponibles, las pérdidas, cuando existen, deban ser
previamente absorbidas por dichas reservas. 2. Que sobre la pérdida que
refleja el balance a 30 de junio de 1996, cabe significar que no se trata
de pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, pues la referida pérdida
corresponde exclusivamente al período entre 1 de enero de 1996 y la
fecha del balance arriba citada. 3. Que el artículo 168.4 del Reglamento
del Registro Mercantil de 1996 no alude en absoluto a la cuestión sobre
que de las reservas a utilizar para la ampliación del capital con cargo
a ellas, deba deducirse la pérdida del ejercicio en curso, y por consiguiente
no cerrado y ni tan siquiera lo hace a que haya de ser la cantidad resultante
de reducir las referidas reservas disponibles en los resultados negativos
de ejercicios anteriores, lo que no es el caso contemplado por su
inexistencia. 4. Que según el Plan general de contabilidad español, en el balance,
tanto el modelo normal como el abreviado, figuran determinadas partidas
que constituyen los "Fondos propios", resulta evidente que si el espíritu
de la ley fuese acorde con el criterio sostenido por el Registrador, la
redacción del artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas habría de ser
distinto a la que tiene, ya que habría de referirse a aumentos de capital
con cargo a fondos propios distintos al capital social y a las reservas
indisponibles, dentro de los cuales se hallan las Partidas VI: Pérdidas
y Ganancias (beneficio o pérdida) y 2: Resultados negativos de ejercicio
anteriores, o bien hubiera especificado explícitamente que el aumento de
capital con cargo a reservas disponibles habría de hacerse después de
absorbidos los resultados negativos de ejercicios anteriores y el saldo de
la cuenta de pérdidas y ganancias del propio ejercicio, cuando fuese deudor;
pero no es eso lo que dice el artículo 157 ya que concreta expresa y
claramente, de modo que no ofrece lugar a dudas, que las partidas que
habrán de utilizarse para el aumento de capital en la modalidad de cargo
a reservas, son las reservas disponibles esto es, las reservas voluntarias
y otras reservas que no tengan una limitación especial en cuanto a su
disponibilidad, las primas de emisión y la reserva legal sólo en la parte
que excede del 10 por 100 del capital resultante tras el aumento, sin
referencia alguna a las pérdida del ejercicio en curso en el momento de la
ampliación ni a los resultados negativos de ejercicios anteriores. 5. Que
de todo lo anterior resulta evidente que ni de la Ley de Sociedades
Anónimas, ni del Reglamento del Registro Mercantil, ni de ningún otro texto
legal se deduce la imposibilidad de aumentar el capital social de las
sociedades anónimas con cargo a las reservas de libre disposición y a la reserva
legal solamente en la parte que exceda del 10 por 100 del capital una
vez aumentado existiendo pérdidas del propio ejercicio no cerrado, que
puedan ser compensadas con los rendimientos positivos a fin del ejercicio,
o acumuladas de ejercicios anteriores. Que mantener otro criterio distinto
al de la Ley, es contrario al principio de Derecho "ubi lex non distinguit,
nec nos distinguire debemus". Que de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 71.1 del Reglamento del Registro Mercantil, en caso de mantener la
calificación objeto del recurso, se solicita la remisión del expediente, sin
más trámites a la Dirección General de los Registros y del Notariado.
IV
El Registrador Mercantil de Barcelona número III acordó desestimar
el recurso y mantener íntegramente la nota de calificación, e informó:
1.º Que constituye uno de los pilares básicos de la vigente Ley de
Sociedades Anónimas el principio de integridad del capital social que se
manifiesta en la nulidad de creación de acciones que no respondan a una
efectiva aportación patrimonial o contravalor a la sociedad (artículo 47.1).
Que en el caso concreto de aumento de capital con cargo a reservas, la
función de garantía tiene lugar a través del balance exigido por el artículo
157 de la Ley de Sociedades Anónimas, que servirá para acreditar la
realidad y valoración de las partidas que configuran el patrimonio de la
sociedad y, además, que las reservas cumplen los requisitos exigidos por la
Ley para ser integrados en el capital. Que el principio de integridad del
capital social se manifiesta, en relación con esta variedad de aumento,
en la necesidad de que las reservas que se capitalizan sean reservas
existentes realmente en el patrimonio social y que lo sean, además, en el
momento mismo en que se incorporan al capital, ya que, en caso de no
existir tales reservas, la cifra de capital social aumentada tendrá un
carácter ficticio y meramente formal, al no estar respaldada por la
correspondiente contrapartida patrimonial. 2.º Que el balance exigido por el
artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene el objetivo de justificar,
como pone de relieve la Resolución de 16 de marzo de 1995, que el aumento
acordado está efectivamente cubierto por un excedente del activo sobre
la suma del capital social anterior más la reserva legal y el pasivo exigible,
considerando que la situación patrimonial que refleja el balance es la que
corresponde a la sociedad en el momento de su cierre. Que en el supuesto
de hecho contemplado en este recurso, las reservas (34.902.906 pesetas)
quedan desvirtuadas por el resultado negativo (26.402.984 pesetas),
reflejado por el balance de situación que sirve de base a la operación de aumento
con cargo a reservas. 3.º Que del balance que sirve de base a la operación
resulta que no cabe aumentar el capital con cargo a las reservas que figuran
en el Pasivo al existir en el Activo Resultados Negativos o pérdidas que
disminuyen el valor de las reservas de modo que éstas no están
materializadas en activos reales, ya que el patrimonio neto contable de la
sociedad no excede de la cifra de capital en una cantidad igual, al menos,
al importe de la ampliación de capital que se acuerda, careciendo, por
tanto, las nuevas acciones que se creen de un contravalor efectivo (artículos
152 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de 27 de marzo
de 1991).
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 38, 40, 47 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas;
168 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 27 de
marzo de 1991, 26 de junio de 1992, 16 de marzo de 1993 y 25 de agosto
de 1998.
1. En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible un acuerdo
de aumento del capital social en veinticinco millones de pesetas realizado
con cargo a reservas, con base en un balance que refleja la existencia
de reservas por la cantidad de treinta y cuatro millones novecientas dos
mil novecientas pesetas -de las cuales dos millones constituyen la reserva
legal- y un resultado negativo en la cuenta de pérdidas y ganancias del
ejercicio social en curso por la suma de veintiséis millones cuatrocientas
dos mil novecientas ochenta y cuatro pesetas.
El Registrador deniega el acceso de dicho acuerdo al Registro porque,
a su juicio, no existen reservas suficientes para la ampliación del capital
pretendida, toda vez que del balance verificado por auditor que sirve de
base a la operación resultan pérdidas que deberán previamente
compensarse.
2. En aras del principio de realidad del capital social, el legislador
establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de
acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la
sociedad (artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia
de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de
esas aportaciones (cfr. artículos 38, 40, etc.), como requisito previo a la
inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo
a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la
efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su
disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador
deberá consistir en un balance debidamente verificado (por los auditores
de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado, a petición de los
administradores, por el Registrador Mercantil -cfr. artículo 327.4 del
Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 26 de junio de 1992-),
y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto
necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el auditor,
que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital
social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad
al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un
efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del
activo o del pasivo.
En el presente caso no cabe estimar la alegación del recurrente de
que, a efectos de la realización del aumento del capital debatido, las
pérdidas que refleja un balance cerrado a mitad del ejercicio no pueden
deducirse de la cifra de reservas que figura en dicho balance -que será la
misma que figure en el balance referido al final del ejercicio anterior-.
Y es que, a pesar de que en nuestra Ley de Sociedades Anónimas no
exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la
"Aktiengesetz" alemana, que proscriba el aumento del capital con cargo a reservas
si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es
el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base
a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre
el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance -por más
que sea el cerrado antes del final del ejercicio-, aunque las vicisitudes
económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego
la eliminación de esas pérdidas.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar
la nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 24 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.
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