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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Melilla don

Juan Alegre González contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de dicha ciudad don Juan Pablo García Yusto a inscribir una escritura

de compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 12 de diciembre de 1995, mediante escritura pública autorizada

por don Juan Alegre González, Notario de Melilla, don José González Román

vende una finca rústica ("parcela de terreno sita en dicha ciudad, al sitio

inmediaciones de Cabrerizas Bajas, con una superficie de 139,80 metros

cuadrados, con dos locales de mampostería con cubierta de uralita

destinados a garajes, midiendo, uno de ellos, 15 metros cuadrados, y el otro,

57 metros cuadrados") a ocho personas distintas que compran en distintas

proporciones indivisas con el derecho de aparcar el vehículo con carácter

exclusivo y excluyente en el espacio señalado en el plano con determinado

número e indicándose las medidas. Con la referida escritura se adjunta

un certificado del excelentísimo Ayuntamiento de Melilla referente a la

sesión ordinaria del Ayuntamiento Pleno, celebrada el 14 de febrero de

1994, en la que se aprueba por unanimidad la propuesta de don José

González Román, la venta de la finca matriz de la que se segregó la vendida

en la escritura referida, y se dice que: "Habiendo adquirido recientemente

la finca urbana siguiente: Trozo de tierra rústica (hoy suelo urbano), en

el lugar nombrado inmediaciones de Cabrerizas Bajas... de la superficie

total de la finca ofrecida (5.062 metros y 4 decímetros cuadrados), habrá

que excluir dos pequeñas parcelas de 97,743 metros cuadrados y 42.063

metros cuadrados sobre las que se asientan unas cocheras-garajes

actualmente arrendados a terceras personas a las que habría que respetar en

su derecho de tanteo".

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Melilla

fue calificada con la siguiente nota: "Examinado el precedente documento

y cumplido lo preceptuado en el artículo 429 del Reglamento Hipotecario

se observan los siguientes defectos que impiden la inscripción: Primero:

Por el sentido dado a las adjudicaciones de partes indivisas de la finca,

que se relacionan con una superficie determinada y con un espacio físico

concreto perfectamente delimitado en el plano incorporado, se entiende

necesario aportar la licencia municipal que para la división de terrenos

establece el artículo 242 del texto refundido de la Ley del Suelo (o, en

su caso, declaración de innecesariedad); así resulta también del

artículo 259.3, que establece además que una u otra ha de testimoniarse en

la escritura. Segundo: Al incorporar la escritura un plano identificativo

debe acompañarse una copia autenticada del mismo para su archivo en

este Registro (artículo 51.4 del Reglamento Hipotecario). Tercero: Debe

declararse la obra nueva conforme a la disposición transitoria quinta de

la Ley del Suelo (con certificación municipal en sentido negativo) o bien

acudir al procedimiento general del artículo 37 de la Ley del Suelo. Cuarto:

Del plano incorporado se desprende que la finca 14.377 está compuesta

por dos parcelas no colindantes entre sí, por lo que debe coordinarse

este dato físico con la descripción de la misma, pues no parece lógico

la existencia de una finca discontinua (así la excepción del artículo 8.2

de la Ley Hipotecaria y principios generales de nuestro ordenamiento,

así como los artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento).

Quinto: Al haber estado calificada la finca como rústica, falta la declaración

exigida por el artículo 91.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos en

relación con el artículo 26.1 de la misma Ley. Este defecto se entiende salvo

prueba del carácter urbano durante el tiempo prefijado en la citada

disposición. Los defectos señalados tienen el carácter de subsanable. No ha

sido solicitada anotación preventiva. Contra la presente nota cabe

interponer recurso gubernativo ante el Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía-Granada y en alzada ante la Dirección General de los Registros y

del Notariado en el plazo de cuatro meses y en la forma que establecen

los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento.

Melilla, a 31 de enero de 1996. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: 1.o Que en cuanto al primer

defecto, la argumentación sería correcta si se tratase de una efectiva división,

pero como no lo es no es precisa la licencia. Que no hay división de

finca, sólo hay atribución de uso. Las disposiciones legales son claras,

y el artículo 242 del texto refundido de la Ley del Suelo se refiere a

"parcelaciones" y el 259 del mismo texto se refiere a "división" de terrenos;

por tanto toda disposición restrictiva no puede interpretarse

analógicamente. Que sí cabe la analogía en lo que la Ley establece en materia de

propiedad horizontal, concretamente el artículo 68 del Reglamento

Hipotecario, reformado por Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre,

artículo que no exige que la finca esté en régimen de propiedad horizontal,

aunque en la práctica sea el supuesto más frecuente. Que en la escritura

no hay, aparte de la transmisión de cuotas-partes indivisas en pleno

dominio, más que un pacto ínter-partes de atribución de uso. Que los comuneros

tienen plenas facultades para decidir cómo van a usar lo que es común

y mientras que no se vaya en contra de lo dispuesto en alguna Ley, es

perfectamente lícito el hacerlo, y se considera que puede hacerse todo

lo que no esté expresamente prohibido; así lo estima la Resolución de

20 de noviembre de 1989. Que de las soluciones posibles se optó por

la cesión de ciertas partes indivisas, que es un sistema sencillo, barato,

práctico y avalado por el uso diario en materia de sótanos de edificios.

Que es cierto que sólo produce efectos personales ínter-partes, pero pueden

perpetuarse tales efectos mediante cláusulas pactadas en las sucesivas

transmisiones, que vinculen en tal sentido a los ulteriores adquirentes,

y la eliminación de los derechos de tanteo y retracto consigue que se

cumpla la finalidad pretendida originariamente con la adscripción del uso.

Que al producir tan sólo efectos personales, es perfectamente factible la

inscripción de la transmisión de cuotas partes indivisas del dominio, ya

que no hay obstáculo que lo impida. 2.o En lo concerniente al defecto

segundo se acompaña el plano solicitado. 3.o En lo referente al tercer

defecto hay que tener en cuenta que en este supuesto la inscripción es

voluntaria y la declaración de obra nueva también, por lo que el Registrador

no puede exigirla. Que la mención de las construcciones ya figuraba en

el título anterior. 4.o En lo que concierne al defecto cuarto, se señala

que desde el momento en que el acuerdo de distribución del uso carece

de transcendencia real, también carece de sentido el pedir una nueva

descripción de la finca, la cual sería imprescindible si existiera una

verdadera división del dominio, o una segregación, cosa que no se efectúa.

La finca sigue siendo la misma de antes, lo que ocurre es que en lugar

de un propietario ahora hay varios, por lo que no se altera su tamaño

ni su naturaleza sino sólo su destino. 5.o En lo que se refiere al defecto

quinto, se afirma que la finca es urbana: a) Porque resulta de la misma

licencia de parcelación que dio lugar a la transmisión anterior y que ya

consta en el Registro. b) Porque casi todas las fincas colindantes están

edificadas.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

no es un recurso gubernativo el medio adecuado para la aportación de

nuevos documentos que pretenden fijar el carácter urbano de la finca.

Que en lo que se refiere al primer defecto de la nota, se señala que es

necesaria licencia municipal para la división de terrenos (artículos 242

y 259 de la Ley del Suelo), salvo que se acredite que la finca se encuentra

completamente edificada. Que la calificación parte de los asientos del

Registro, pues produce sus efectos en tanto que no sean modificados por los

cauces legales. Que mientras no se aclare la situación de las construcciones

que ocupan la finca, hay que entender: 1) Que se trata de una finca

rústica y se describe como "parcela de terreno... de 139 metros 80

decímetros cuadrados", formando parte de esta finca se dice que existen dos

locales de mampostería con cubierta de uralita (destinados a garaje) de

15 metros cuadrados, uno, y de 57 metros cuadrados, otro. 2) Dicha

finca se segregó de la registral 4.589. 3) Que por escritura otorgada el

11 de abril de 1994, la finca matriz se define como "rústica: Trozo de

tierra rústica,en el lugar nombrado inmediaciones de Cabrerizas Bajas

de esta ciudad. Mide 4.923 metros 4 decímetros cuadrados", detallándose

a continuación los linderos y se mencionan ciertas construcciones

existentes, propias de la explotación agrícola. Que si no se resuelve el defecto

señalado con el número tres, se trataría de un terreno sin edificación

patrimonializada, a salvo de los almacenes ya existentes. La mención del

destino de los almacenes (destinados a garaje) al provenir de una nueva

declaración de parte sin constatación alguna que la confirme, no produce

los efectos propios de la publicidad registral. En este sentido se pronuncia

la doctrina de la Resolución de 20 de febrero de 1989. Que en la escritura

calificada se vende una participación que se corresponde con una superficie

determinada y cuya utilidad se concreta a un espacio delimitado en el

plano incorporado. Que la calificación en cuanto al defecto que se considera

parte de la inexistencia parcial de construcciones, pues a los terrenos

y no a lo ya construido, se ha de aplicar la exigencia legal de licencias

de parcelación. Que en tanto no se supere la solución del tercer defecto,

se considera: 1) Aplicables los artículos 242 y 259.1 de la Ley del Suelo

y Resolución de 5 de enero de 1995. 2) Que el "núcleo de población"

claramente no se constriñe a las viviendas. 3) Que los contratos se han

de calificar con arreglo a su verdadera naturaleza jurídica y ésta permitirá

determinar la normativa aplicable. Que para soslayar el contenido

imperativo de las normas citadas se utiliza un fórmula distinta: Una comunidad

de bienes con un régimen especial de utilizaciones de los bienes comunes.

Que para evitar esta práctica algunas Comunidades Autónomas han

establecido reglas especiales, así el artículo 41 del Reglamento de Legalidad

Urbanístico de Cataluña. Que tanto si la parcelación tiene lugar en suelo

urbanizable o en suelo rústico será una vía jurídica de lograr una

parcelación o segregación sin licencia. Que bastará atribuir una participación,

determinar un espacio en el que se delimite y fijarla en un plano para

que el objeto de la compra quede suficientemente determinado, haciendo

innecesarias otras anotaciones o actos posteriores. Que la Resolución de

8 de mayo de 1995 establece una doctrina a la que "a sensu contrario"

pudiera deducirse la consecuencia apuntada. Que lo concerniente al tercer

defecto, se estima que para declarar construido lo que resta por construir

de la finca es precisa licencia municipal, tanto si es suelo urbano o

urbanizable (artículo 37 de la Ley del Suelo) como si es o no urbanizable

(el mismo precepto es aplicable según el último párrafo del artículo 16

de la Ley del Suelo). Si la edificación no existiera a la entrada en vigor

de la Ley 8/1990 y tratándose de suelo urbano o urbanizable puede aplicarse

la disposición transitoria quinta. La justificación de lo que resulta de su

contenido aparece desglosado en la Resolución de 4 de marzo de 1996.

Que deben inscribirse las obras realizadas pues, entre otros supuestos,

es imprescindible para evitar exigir lo señalado en el defecto 1.o Que

en lo referente al cuarto defecto de la nota, se considera que es indudable

que la finca está erróneamente descrita, y admitido tal defecto lo lógico

es subsanarlo. Que en cuanto al defecto quinto de la misma nota, se significa

que si se trata de una finca rústica es necesario cumplir el artículo 26,

punto 1, de la Ley de Arrendamientos Rústicos. Que hay que puntualizar

que obra en el Registro un documento donde consta el carácter urbano:

a) Se considera que el documento adecuado es otro distinto; b) La

licencia de segregación se exige, pero no se copia en la inscripción ni se archiva

duplicado; c) Que no es obvio que la finca sea urbana, no ya por los

pronunciamientos registrales, sino por su situación; d) La extensión del

suelo no urbanizable abarca casi una tercera parte de la superficie de

Melilla; e) Que tampoco el precio en que se valuó al segregar, puede

considerarse de suelo urbano; y f) El precio en que se vende toda la

finca es bastante menor de lo que vale un solo garaje en cualquier parte

de la ciudad.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador en cuanto al primer, segundo y quinto defectos

de la nota, fundándose en que puede afirmarse que la venta formalizada

opera una auténtica división de terrenos para la que se precisa licencia

municipal o declaración de su innecesariedad, y en que la finca figura

inscrita en el Registro de la Propiedad como rústica; y revocó la nota

en cuanto a los defectos tercero y cuarto, ya que la declaración de obra

nueva queda a la voluntad de los interesados efectuarla y presentarla

en el Registro para su inscripción y en que son las fincas resultantes

de la división las que deben describirse. El Notario recurrente apeló el

auto presidencial en cuanto al primer defecto confirmado, manteniendose

en sus alegaciones, y añadió: Que para que se efectúe una división cuya

consecuencia final sea la titularidad independiente de una finca, ha de

hacerse inexcusablemente: a) O una segregación previa por el propietario

primitivo, con venta de fincas individualizadas con sus linderos, o b) una

división material de la finca adquirida en condominio. Nada de esto se

hizo. Que se da la circunstancia de que la adquisición de las cuotas fue

en propiedad y la atribución entre los condueños fue en uso no configurado

como derecho real sino como compromiso puramente obligacional. Que

por el solo hecho de aportar un plano no está en el ánimo de las partes

de transformar una posesión en un dominio individualizado.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 242 y 259.3 del texto refundido de la Ley del Suelo

de 26 de junio de 1992, el Real Decreto 1093/1997 y las Resoluciones

de este centro directivo de 8 de mayo de 1995 y de 26 de junio de 1999:

1. Son hechos a tener en cuenta en el presente recurso los siguientes:

a) La finca aparece inscrita de la siguiente forma: "Rústica. Parcela de

terreno al sitio inmediaciones de Cabrerizas Bajas, con una superficie

de 139 metros 80 decímetros cuadrados, con dos locales de mampostería

con cubierta de uralita destinados a garajes, midiendo uno de ellos 15

metros cuadrados y el otro 57 metros cuadrados". b) La finca se vende

a ocho personas distintas, en la siguiente forma: "Don J. G. R. vende la

finca descrita, libre de cargas y arriendos, a los restantes comparecientes,

que la compran en las siguientes porciones indivisas: a don F. J. L. B.,

11 enteros 49 centésimas, con carácter ganancial y el derecho a aparcar

vehículo con carácter exclusivo y excluyente en el espacio determinado

en el plano que adjunta con el número X, de 16 metros 6 decímetros

cuadrados", y así sucesivamente. Por otra parte, consta en el expediente

una certificación del Ayuntamiento en la que, con motivo de la oferta

de venta al mismo de la finca matriz de la que se segregó la que es objeto

de este recurso, se dice: "Habiendo adquirido recientemente la finca urbana

siguiente: Trozo de tierra rústica (hoy suelo urbano), en el lugar nombrado

inmediaciones de Cabrerizas Bajas... De la superficie total de la finca

ofrecida habría que excluir... dos pequeñas parcelas sobre las que se asientan

unas cocheras-garajes actualmente arrendados a terceras personas a las

que habría que respetar en su derecho de tanteo", habiéndose aprobado

la compra de dicha finca. c) El Registrador suspende la inscripción, entre

otros defectos no apelados, por el siguiente: "Por el sentido dado a las

adjudicaciones de partes indivisas de la finca, que se relacionan con una

superficie determinada y con un espacio físico concreto perfectamente

delimitado en el plano incorporado, se entiende necesario aportar la

licencia municipal que para la división de terrenos establece el artículo 242

del texto refundido de la Ley del Suelo (o, en su caso, declaración de

innecesariedad)". Además dicho defecto parte del presupuesto recogido

en el defecto 3.o no impugnado, pero que no por ello puede desconocerse

en cuanto integra el ahora examinado, de que no se ha inscrito la obra

nueva de aquella edificación. No ha de prejuzgarse ahora sobre si la

construcción, que según el documento calificado existe en la finca cuestionada,

está o no inscrita; sí, en caso negativo, sobre la documentación adecuada

para su constancia registral, pues, se trata de aspectos relacionados con

el 8.o de los defectos de la nota que no ha sido impugnado.

2. Como señala la reciente Resolución de este centro directivo de

26 de junio de 1999, la consideración de los requisitos legales que

determinan la conceptuación de una cosa como objeto jurídico independiente

(confróntese artículo 333 del Código Civil), del propio concepto legal de

propiedad (confróntese artículo 348 del Código Civil), de la sujeción al

régimen de mayorías de lo relativo al uso de la cosa común (artículo 398

del Código Civil), y de la prohibición del pacto de indivisión por más

de diez años (artículo 428 del Código Civil), determina que para

compatibilizar la persistencia de una comunidad sobre el todo y la atribución

a cada copropietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre

una parte suficientemente determinada de aquél, se precisa que estas

partes carezcan de la autonomía física y económica que les impedirá ser

reputados como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes

entre sí, pues, en otro caso, aquella atribución implicaría una verdadera

división, cualquiera que sea la denominación elegida o el mecanismo

jurídico bajo el que pretende encubrirse, y sujeta, por tanto, a la necesidad

de licencia municipal, habida cuenta de la sujeción a la licencia de toda

parcelación urbanística (confróntese artículo 242 del texto refundido de

la Ley del Suelo de 1992, entonces vigente), de la exigencia de licencia

o la declaración de su no necesidad para autorizar e inscribir escrituras

de división de terrenos (confróntese artículo 259-3 de la Ley del Suelo),

y de la necesaria aplicación al acto realizado en fraude de Ley, de la

norma que se hubiere tratado de eludir (confróntese artículo 6-4.o del

Código Civil).

3. Las consideraciones anteriores determinarían que en el caso

debatido no sería preceptiva la licencia cuestionada si efectivamente existiera

la construcción a que se ha hecho referencia en la descripción de la total

finca, pues, en tal supuesto, las partes de uso exclusivo debatidas no

gozarían de esa independencia que les permitiría ser configuradas como fincas

absolutamente independientes, sino que serían partes de un todo superior

sólo susceptible de ser objeto de propiedades separadas, dentro de un

régimen de propiedad horizontal sobre esa total finca edificada

(confróntese artículo 296 del Código Civil y 3 y siguientes de la Ley de Propiedad

Horizontal), régimen cuya constitución no queda sujeta a licencia

(confróntes, artículo 242 del texto refundido de la Ley del Suelo entonces

vigente).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

sólo en el caso de que las edificaciones de la finca cuestionada estén

inscritas o lo sean en virtud del título calificado.

Madrid, 7 de octubre de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia.