En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don
Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrador mercantil de
Madrid número XIII, don José María Méndez Castrillón, a inscribir una
escritura de protocolización de acuerdos sociales de una sociedad de
responsabilidad limitada,
Hechos
I
El 18 de noviembre de 1993 el Notario de Madrid don Carlos Caballería
Gómez autorizó una escritura de modificación de Estatutos sociales de
la entidad mercantil "Kender, Ingeniería Electrónica, Sociedad Limitada",
conforme a los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria universal
de dicha sociedad, celebrada el 11 de noviembre de 1993.
II
Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue
calificada mediante la siguiente nota: "No se ha subsanado el segundo
de los defectos advertidos en la nota de calificación de fecha 27 de
diciembre de 1993, puesto a pie de una copia presentada el 14 de diciembre
de 1993, y que literalmente transcrito dice: "2. Artículo 12.-El sistema
previsto de elección de Consejeros, a tenor del número y series de
participaciones en que se divide el capital social y del número de Consejeros,
es contrario al principio de mayorías establecido en el artículo 14 de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, implicando, además, la
atribución de un voto plural a los titulares de las participaciones de la
serie A que es contraria a los principios configuradores de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 1 de la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada y 174.14 del Reglamento del Registro
Mercantil)". Como consecuencia de lo anterior, deviene igualmente defectuoso
el párrafo segundo del artículo 15 de los Estatutos, toda vez que no se
considera susceptible de inscripción la elección separada y especial de
los miembros del Consejo, tal y como se configura en el citado
artículo 12. Madrid, 11 de febrero de 1994. El Registrador. Firma ilegible".
III
Don Juan Carlos Caballería Gómez, como Notario autorizante de la
referida escritura, interpuso recurso de reforma contra la calificación del
Registrador mercantil, alegando los siguientes argumentos: 1.o El objeto
del presente recurso se contrae a determinar si los artículos 12 y 15 de
los Estatutos sociales son contrarios a los principios inspiradores de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al implicar la atribución
de un voto plural a los titulares de las participaciones del grupo A. A juicio
del recurrente tal atribución no existe, pues, en primer lugar, ambos
artículos establecen un adecuado equilibrio entre dos grupos de accionistas,
los de las series A y B. Los primeros pueden designar tres de los cinco
Consejeros ; los segundos tienen la facultad de designar al Presidente del
propio Consejo. Ello no implica ninguna atribución especial, dado que
el número de Consejeros es impar y, sobre todo, porque, con las adecuadas
mayorías, se pueden modificar estos artículos. En segundo lugar el artículo
7 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece el
principio de que la escritura podrá contener los pactos lícitos y condiciones
especiales que los socios tengan por conveniente siempre que no sean
contrarios a la Ley. En tercer lugar, el principio de conservación del negocio
jurídico impone el principio de respeto a los acuerdos alcanzados por
los dos grupos de socios que estiman haber logrado un punto de equilibrio.
IV
El Registrador mercantil de Madrid número XIII resolvió el recurso
de reforma confirmando la nota del calificación, e informó: 1.o Que el
pretendido sistema de equilibrio entre ambos grupos de accionistas no
es más que la envoltura que encubre la violación de normas imperativas
contenidas en los artículos 123 y 93 de la Ley de Sociedades Anónimas,
directamente aplicables en virtud de la remisión contenida en el
artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Conforme a
los citados principios puede mantenerse que es contrario a Derecho
estipular que titulares de participaciones sociales que representan la mitad
del capital social, puedan reservarse la facultad de nombrar a la mayoría
de los miembros del Consejo de Administración. Es por tanto el propio
principio mayoritario el que resulta conculcado, así como el de igualdad
enunciado en el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, respecto del cual la más reciente jurisprudencia registral admite
determinadas diferencias cualitativas pero nunca, únicamente, a través
de prestaciones accesorias, a modo de obligaciones "propter rem", cuestión
totalmente distinta a la que aquí se enjuicia. Por último, se ha de advertir
que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al contrario que
la Ley de Sociedades Anónimas, guarda silencio acerca de la posibilidad
de elegir proporcionalmente a los miembros del Consejo de Administración,
apareciendo la misma expresamente vedada en el borrador del
anteproyecto de la nueva Ley.
V
El Notario recurrente se alzó contra la anterior resolución reiterando
las alegaciones esgrimidas en el recurso de reforma y añadiendo: 1.o Que
el sistema previsto en los acuerdos sociales es una forma de resolución
de situaciones de empate. Dicha previsión es perfectamente legal y, por
tanto, inscribible, basado en los siguientes fundamentos: En primer lugar,
porque el principio mayoritario no es sagrado e intocable, sino que a
lo largo del ordenamiento aparecen numerosas excepciones como ocurre
en el ámbito de la Ley de Sociedades Anónimas con el nombramiento
de Administradores, y también en el ámbito de las sociedades nacionales
y de economía mixta. En cuanto a los derechos esenciales del socio la
misma Ley ofrece numerosos ejemplos que mitigan el riguroso principio
de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de
voto. Si esto es así en las sociedades anónimas, exponente máximo de
las sociedades capitalistas, con mayor claridad se observa en las sociedades
limitadas, fuertemente influenciadas por el carácter "intuitu personae".
Este criterio se asienta en la propia exposición de motivos de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, que reconoce la libertad de los
fundadores para prevenir lo que estimen oportuno en este punto y la
flexibilidad del régimen jurídico establecido en la Ley para que los socios
puedan adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades, de
donde se desprende que al imprescindible mínimo imperativo se añade
un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que
los socios pueden derogar mediante las adecuadas previsiones estatutarias.
Paradigmático de esta autonomía es el régimen vigente de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyo artículo 14 permite que se
modifique o restrinja el principio proporcional voto-capital. La misma
conclusión puede obtenerse del artículo 17 que exige para la adopción de acuerdos
que voten a favor en la primera convocatoria un número de socios que
representen, al menos, la mayoría de ellos y las dos terceras partes del
capital. Incluso como ha reconocido la Dirección General de los Registros
y del Notariado, cabe un régimen absoluto de mayoría por cabezas,
independientemente del número de participaciones que posea cada socio. Por
último, dejar constancia que la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada no contempla la prohibición de voto plural a diferencia de la
Ley de Sociedades Anónimas. 2.o El pretendido derecho de igualdad que
el Registrador estima conculcado no es tampoco absoluto ni imperativo,
pues si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada señala que el capital estará dividido en
participaciones iguales, no obstante esa igualdad se refiere a su valor nominal
y no a los derechos que puedan atribuir las participaciones. Por otra parte,
la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ofrece numerosos
ejemplos ilustrativos de que la igualdad es supletoria en derechos
fundamentales, como el artículo 18 -respecto al derecho de suscripción preferente-,
el artículo 19 -relativo a la devolución del capital-, el 20 sobre el derecho
de adquisición preferente, o el 27 que decreta la nulidad de todo pacto
contrario a la proporcionalidad entre participaciones. En el campo
jurisprudencial el criterio "intuitu personae" se manifiesta en diversas
Resoluciones, como las de 7 de noviembre de 1957, 24 de abril de 1980, 13
de enero de 1984, 20 de julio de 1957, 20 de junio de 1963 y 17 de julio
de 1956. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre
de 1990 se pronuncia en el mismo sentido. 3.o A la vista de los argumentos
expuestos, los cuales demuestran que los pretendidos principios no son
absolutos, puede concluirse que el no aceptar la validez de estas cláusulas
significaría la conclusión de dos principios realmente básicos en el
ordenamiento jurídico español que son el de libertad de pactos, sancionados
en numerosas disposiciones legales, y el de conservación del negocio
jurídico y, en concreto, la defensa del interés social.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1, 7.10, 11, 14, 18, 19 y 27 de la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada, de 17 de julio de 1953 ; 123 de la Ley de
Sociedades Anónimas, y las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957,
24 de abril de 1980 y 17 de marzo de 1995 ;
1. Se recurre la negativa a inscribir la regla contenida en los Estatutos
de una sociedad de responsabilidad limitada, vigente la Ley de 17 de julio
de 1953, modificada por la 19/1989, de 25 de julio, según la cual existiendo
dos series de participaciones sociales, A y B, integrada cada una por igual
número de ellas, se reserva el nombramiento de tres de los cinco miembros
del Consejo de Administración a los socios titulares de las participaciones
de la serie A, y de los dos restantes a los titulares de las de la serie B,
mediante votaciones separadas y especiales entre ellos. Se prevé, asimismo,
que los Consejeros habrán de designar un Presidente y un Vicepresidente
del Consejo, debiendo recaer el nombramiento del primero en uno de
los Consejeros designados por los titulares de las participaciones de la
serie B y el segundo en uno de los designados por los de la otra serie.
Funda el Registrador su negativa a la inscripción en que el sistema
de elección previsto es contrario al principio de mayorías establecido en
el artículo 14 de aquella Ley, implicando, además, el reconocimiento de
un voto plural contrario a los principios configuradores de la sociedad
de responsabilidad limitada (artículo 1 de la Ley y 174.14 del Reglamento
del Registro Mercantil, vigentes al tiempo de la calificación), lo que a su
vez acarrea el rechazo a la inscripción del sistema de nombramiento de
cargos dentro del Consejo de Administración.
2. Establecía el artículo 11 de la Ley, uno de los que fue objeto de
reforma, que, salvo lo previsto en ella, sería de aplicación a los
Administradores de la sociedad de responsabilidad limitada lo dispuesto para
los Administradores de la sociedad anónima. Tal remisión conducía, entre
otros, al artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas, conforme al
cual el nombramiento de los Administradores corresponde a la Junta
general, principio que a la vista de la posibilidad de que los acuerdos sociales
pudieran adoptarse en sede de sociedades de responsabilidad limitada
sin Junta general, habría de entenderse referido al que establecía el
artículo 14 de la Ley que las regía, según el cual la voluntad de los socios,
expresada por mayoría, regiría la vida de la sociedad, y que, salvo
disposición contraria de la escritura, se entendería que había mayoría cuando
votase a favor del acuerdo un número de socios que represente más de
la mitad del capital social. Esta última salvedad daba a la concreta mayoría
a la que se refería un carácter claramente dispositivo que la doctrina
de este centro directivo, habida cuenta, además, de la flexibilidad del
régimen aplicable al tipo social expresamente proclamada por la exposición
de motivos de la Ley, interpretó ampliamente (cfr. Resoluciones de 7 de
noviembre de 1957 ó 24 de abril de 1980), entendiendo que cabía
aumentarla o reducirla, computarla con un criterio capitalista o personalista,
e incluso combinar ambos, del mismo modo que era posible que se
establecieran distintas mayorías y con distintos criterios de cómputo para
la adopción de unos u otros acuerdos. Ahora bien, esa libertad de elección
de sistemas había de respetar tres principios básicos: Que cualquiera que
fuera el que se acogiese, la voluntad de la mayoría habría de prevalecer
sobre la de la minoría ; que todo socio había de tener derecho a participar
a través de su voto en la formación de la voluntad social, pues no eran
admisibles ni la participación sin voto, ni la titularidad de un mínimo
de participaciones para su ejercicio, y que, salvo que se optase por la
posibilidad de formar la mayoría por cabezas, lo que no suponía una
discriminación entre los socios, no se rompiese la correspondencia entre
el derecho de voto y la participación social, es decir, que no era lícita
la atribución a alguna participación, directa o indirectamente, de un voto
plural.
3. Tales principios no quedan salvaguardados con un sistema como
el que se examina para el nombramiento de los Administradores. La
división del cuerpo social en dos grupos con votaciones separadas llegado
el momento de la elección de aquéllos da derecho a todos los socios,
efectivamente, a participar en la elección, pero con distinto alcance, puesto
que uno de ellos tiene el de nombrar un número superior al que pueden
nombrar los otros, cual si las participaciones de que son titulares tuvieran
un derecho suplementario o de más valor que las de aquéllos ; puede llevar
al absurdo de que un mínimo porcentaje de un grupo -como regla general
se establece que las mayorías se computarán en relación con el capital
asistente a la Junta- nombre más Administradores que la totalidad del
otro presente en la misma Junta ; conlleva soluciones inaceptables pues,
dejando al margen la difícil operatividad de un Consejo así nombrado,
concede al grupo elector la facultad de decidir sobre el cese de los por
él nombrados que es incompatible con la regla imperativa del
artículo 13 de la Ley, y deja en el aire cuestiones tan importantes como la
competencia para acordar el ejercicio de la acción social de
responsabilidad.
4. Ha de confirmase, por tanto, el criterio del Registrador al estimar
infringidos tanto el principio mayoritario en la formación de la voluntad
social, como el de igualdad entre las participaciones. Cierto que, en relación
con este segundo argumento, siempre ha suscitado dudas si el principio
de igualdad entre las participaciones sociales que establecía el
artículo 1.o de la Ley de 17 de julio de 1953 había de entenderse como identidad
de valor de aquéllas, igualdad cuantitativa, o como identidad en los
derechos que atribuían, igualdad cualitativa.
Si la primera no ofrecía excepciones, la segunda encontraba en el propio
texto legal manifestaciones contradictorias, y así se ratificaba en lo
referente a la participación en los beneficios sociales (artículo 27), pero se
eludía en otros como al admitir la posibilidad de establecer prestaciones
accesorias no con carácter subjetivo, a cargo de un concreto socio, sino
del titular de determinadas participaciones (cfr. artículo 10), alterar el
derecho de asunción preferente de nuevas participaciones (artículo 18)
o el de obtención de la cuota de liquidación (artículo 19). Pero es
precisamente el carácter excepcional de estas supuestos admitidos por el
legislador lo que debe vedar su extensión a otros, interpretando con
carácter restrictivo en este punto la libertad de pacto proclamada por el
artículo 7.10 de la Ley, y ese criterio es el que ha de aplicarse en relación
con la alteración de la proporcionalidad del derecho de voto en relación
con la participación en el capital cuando no se adopta un sistema personal.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar
la decisión del Registrador.
Madrid, 19 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número XIII.
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