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En el recurso gubernativo interpuesto por don Justo Trashorras Díaz en nombre de «Iniciativas Omega, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de Madrid, número II, don Manuel Casero Mejías, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados por una sociedad anónima.

Hechos

I

El 1 de julio de 1994, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid, don José María de Prada Guaita, se elevaron a público los acuerdos sociales adoptados por la Junta general de accionistas de «Iniciativas Omega, Sociedad Anónima», con fecha 23 de junio de 1992, entre los cuales figurarán los relativos a la adaptación de los Estatutos sociales a la vigente Ley de Sociedades Anónimas y el correspondiente aumento de capital.

II

Presentada copia de la escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos.–Suspendida la inscripción del precedente documento, por cuanto la sociedad a que el mismo se refiere, figura dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda, comunicada a este Registro a los efectos de lo previsto en los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 28 de julio de 1994. El Registrador». Firma ilegible. Vuelta a presentar la escritura, junto con un escrito en el que se solicitaba la inscripción y se informaba de que por la Delegación de Hacienda se iba a proceder a levantar la «baja provisional», fue objeto de la siguiente nota calificación: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos.–Presentada nuevamente el 27 de diciembre de 1995, se reitera la nota anterior, por seguir la sociedad de baja. Se advierte que de no subsanarse el defecto, interponerse recurso contra la calificación, durante la vigencia de asiento de presentación, la sociedad quedará incursa en la causa de disolución prevista en la disposición transitoria 6-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, procediéndose a la cancelación de los asientos. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 25 de enero de 1996. El Registrador». Firma ilegible.

III

Don Justo Trashorras Díaz, en representación de «Iniciativas Omega, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1.^o Adaptación y presentación en el plazo de la adaptación de estatutos sociales y del correspondiente aumento de capital. Que consta en documento público que fue hecha antes del 30 de junio de 1992 y que la escritura se presentó en julio de 1994, por lo que se han cumplido ambos requisitos exigidos por la disposición transitoria 3.^ade la Ley 1564/1989, de 22 de diciembre. Que dado tal escritura puede ser inscrita con posterioridad al 31 de enero de 1995, según se desprende de la propia literalidad del número 4 de la citada disposición transitoria resulta obvio que no procede la disolución de la sociedad que figura en la nota de calificación. 2.^o Inconstitucionalidad e ilegalidad de los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades. Que tratándose la «baja provisional» en el «índice de Entidades» de una norma de carácter «sancionador», en tanto que no sólo imposibilita el ejercicio de derechos reconocidos legalmente, sino que incluso impide el cumplimiento de las obligaciones establecidas por normas con rango de Ley (adaptación de Estatutos y ampliación del capital), es evidente que la norma es ilegal, ya que: a) Atenta contra el principio de legalidad, al establecer sanciones que sólo pueden imponerse por normas con rango de ley, no por normas reglamentarias (artículo 10 de la Ley General Tributaria), entre otras; b) Atenta contra el principio de jerarquía normativa, al limitar derechos reconocidos por normas de rango superior como son la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 9.3 y concordantes de la Constitución Española).

IV

El Registrador Mercantil de Madrid, número II acordó mantener en su integridad la nota recurrida, e informó: 1.^o Que el recurso ha sido interpuesto una vez caducado el asiento de presentación de fecha 27 de diciembre de 1995. Que, como resulta del propio recurso, se interpone contra la segunda nota de calificación, de fecha 25 de enero de 1996; pero, no obstante, no resulta claro que es lo que se recurre, pues en el momento de extenderse la nota no figuraba la sociedad como disuelta, sino que simplemente se advertía de la aplicación de la disposición transitoria 6.^a-2 de la Ley de Sociedades Anónimas, si no se subsanaba el defecto durante la vigencia del asiento de presentación. Por ello, más bien parece un recurso preventivo, para el supuesto de que llegado el momento se aplique el citado precepto. Que al no haberse subsanado el defecto, ni interpuesto recurso durante la vigencia del asiento de presentación, se ha producido el supuesto de hecho previsto en la disposición transitoria 6.^a-2 y, en consecuencia, la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho y cancelados los asientos, habiéndose hecho constar así en el Registro. Que se considera que el recurso ha de entenderse interpuesto contra la aplicación al supuesto examinado de la citada disposición transitoria. Que igualmente se hace constar que con fecha 26 de marzo de 1996, ha tenido entrada en el Registro el escrito ordenando el cese de la baja provisional, reabriendo como consecuencia de ello el Registro, si bien, como antes se expresa, se ha practicado la cancelación de los asientos. 2.^o Que la disposición transitoria 6.^a-2 de la Ley de Sociedades Anónimas y del conjunto del ordenamiento jurídico, se desprende con claridad que para que no resulte aplicable la citada disposición y, en consecuencia, no proceda la disolución de pleno derecho y la cancelación de los asientos, es necesario que el documento en el que se recoge el aumento de capital a 10.000.000 de pesetas, figure presentado a 31 de diciembre de 1995, como asiento vigente. De ahí la advertencia que consta en la nota recurrida de que la subsanación (o interposición del recurso), debería realizarse durante la vigencia del asiento de presentación, pues, de lo contrario, al caducar el asiento, el mismo no estaría vigente, resultando de aplicación los efectos previstos en la disposición transitoria 6.^a-2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que la necesidad de que el asiento de presentación esté vigente ha sido confirmado por la Resolución de 5 de marzo de 1996. 3.^o Que en lo referente a la inconstitucionalidad o ilegalidad de los artículos 276 y 277 del Reglamento del Registro Mercantil, (sic) lo cierto es que mientas no se declare la misma, el Registrador Mercantil ha de aplicar el precepto.

V

El recurrente se alzó contra la anterior decisión manteniéndose en las alegaciones contenidas en el recurso de reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos la disposición transitoria 6.^a-2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, los artículos 276 y 277 Reglamento del Impuesto de Sociedades y artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, en su redacción de 30 de diciembre de 1990; Resoluciones de 5 de marzo de 1996, 23 de enero de 1991, 31 de agosto de 1998, 9 de febrero de 1999 y 24 de abril de 1999.

1. Por escritura autorizada el 1 de julio de 1994, se elevaron a público determinados acuerdos entre los que destaca la ampliación del capital de la sociedad a 10.000.000 de pesetas y la adaptación de los Estatutos a la nueva legislación.

La escritura fue calificada con fecha 28 de julio de 1994, con el defecto de figurar la sociedad dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda. Dicho documento fue nuevamente presentado el 27 de diciembre de 1995, reiterándose la nota anterior, con advertencia de que si el defecto no era subsanado o se procedía a la interposición de recurso contra la calificación durante la vigencia del asiento de presentación, la sociedad quedaría incursa en la causa de disolución prevista en la Disposición Transitoria 6–2 Ley de Sociedades Anónimas, procediéndose a la cancelación de los asientos.

Se interpone recurso gubernativo el 25 de enero de 1996, caducado ya el asiento de presentación.

2. Puesto que la nota impugnada señala un único defecto, la baja provisional de la sociedad en el índice del Ministerio de Hacienda, a él deberá concretarse el presente recurso por exigencias del artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil; y a este respecto, los artículos 277 y 278 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real decreto de 15 de octubre de 1982, bajo cuyo imperio se practicó la nota marginal de cierre (artículos confirmados posteriormente por el artículo 137 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 27 de diciembre de 1995), son concluyentes: una vez que se ha notificado al Registrador mercantil la baja provisional, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a excepción de aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, o sean ordenados por la autoridad judicial (cfr. artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil), excepción que, obviamente, no ampara los actos ahora debatidos.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando la nota y el acuerdo del Registrador.

Madrid 17 de mayo de 2000.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número II