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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona, don José Javier Cuevas Castaño, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Canovelles, don Pablo Guillermo Durán de la Colina, a inscribir una escritura de constitución de servidumbre, en virtud de apelación del señor Registrador.

Hechos

I

El 29 de abril de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona don José Javier Cuevas Castaño, los titulares de dos predios contiguos constituyeron servidumbres recíprocas, cuyas características se describen el fundamento de derecho primero.

II

Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Canovelles fue calificada con la siguiente nota: «Se deniega la inscripción de la precedente escritura por observarse el siguiente defecto: Imposibilidad legal de encuadrar los derechos reales articulados en la misma bajo el esquema de servidumbres prediales, dado que el cúmulo y contenido de las utilidades –actuales o potenciales– que transfieren los citados derechos absorben prácticamente la integridad del goce o aprovechamiento correspondiente a la parte de las fincas sobre las que recaen, generando, en consecuencia, una verdadera extensión dominical «de facto» de los predios dominantes sobre las porciones físicas colindantes. Extensión que incluso podría acontecer «de iure» por el mero transcurso del tiempo (en virtud de la posible prescripción adquisitiva de los artículos 347 del Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio, que aprobó el texto refundido de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y 1959 del Código Civil), ya que, en todo momento la posesión deviene en concepto de «vero domino», pública, pacífica e ininterrumpida –máxime teniendo en cuenta la duración estipulada–; y todo ello sin acudir al procedimiento legislativamente establecido, que exigiría sendas segregaciones y transmisiones de dominio (artículo 6.4 del Código Civil). Admitir la solución escriturada equivale a traspasar los límites de la autonomía privada en la constitución de los derechos reales, pues el sistema de «numerus apertus» que ampara nuestra legislación (artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento) está condicionado al cumplimiento de una serie de presupuestos necesarios, cuya falta de verificación vicia la creación de aquéllos. Así: En primer lugar, deben ajustarse al filtro natural que impone el artículo 1.255 del Código Civil, leyes, moral y orden público. Y el artículo 4 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, conceptúa la servidumbre como «derecho real que grava parcialmente a un inmueble en beneficio de otro»; noción ésta que aleja las figuras convencionalmente nominadas como «servidumbres atípicas, recíprocas, prediales y temporales» de la estructura imperativa de toda servidumbre como gravamen de aprovechamiento parcial, idea que remarca la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 14 de mayo de 1984, al condicionar la creación de servidumbres prediales, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad, al hecho de que «no contravengan la Ley». En segundo término, deben observarse las pautas derivadas del principio de especialidad o determinación (artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 41 de su Reglamento). Principio que se quebranta por la confusa naturaleza de las facultades que deben tolerar los predios sirvientes, de manera especial, las referidas a «espacio de desahogo» o «esparcimiento» del fundo dominante. Lo expuesto evidencia, en definitiva, la inadecuación del título causal documentado, reflejo de la discordancia existente entre la realidad interna pretendida y la forma externa elegida para ello (artículo 1.276 del Código Civil). Los contornos de los derechos que se desean, constituir precisan de un título material distinto, de configuración y requisitos coherentes con la finalidad que se persigue, y tratamiento tributario diverso. La índole del defecto impide la práctica de la anotación preventiva de suspensión (artículo 65 de la Ley Hipotecaria). La presente nota se extiende a petición del presentante, una vez comunicada verbalmente la calificación en ella contenida (que incluye otros defectos subsanables), y contra la misma cabe interponer recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses desde su fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los términos que resultan de los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento para su ejecución.–Canovelles, a 8 de enero de 1996.–El Registrador de la Propiedad. Firma ilegible».

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que el Registrador en su calificación involucra una serie de temas que se pueden calificar de colaterales. 2. Que frente a las apreciaciones que se reflejan en la nota se estima: Que los derechos reales configurados en la escritura calificada no traspasan el ámbito conceptual ni legal de los «iura ni re aliena» y, más concreto, de las servidumbres prediales, por lo que son compatibles con el derecho de dominio, en cuanto que no agotan sino que simplemente restringen el contenido normal del dominio de que son meramente limitativos. Que las limitaciones o retracciones establecidas no sólo son conceptualmente posibles, al amparo de la autonomía de la voluntad, sino que están legalmente previstas, pudiéndose citar los artículos 350 y 388 del Código Civil, los cuales, dejando a salvo las restricciones derivadas de las servidumbres, reconocen derechos del propietario tales como realizar obras, plantaciones y excavaciones o bien cerrar o cercar propiedades, poniendo así de manifiesto que tales utilidades, que normalmente forman parte del contenido del dominio, pueden excluirse y transferirse por vía de constitución de servidumbres sin que ello desnaturalice el concepto del derecho de dominio o propiedad. Que la configuración de tales derechos al no confrontar con norma alguna de carácter imperativo, es perfectamente posible al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y del 594 del mismo cuerpo legal, los cuales no se han vulnerado en la escritura. Que los derechos reales configurados no necesitan acogerse, para poder acceder al Registro, al sistema de «numerus apertus» por tratarse de derechos nominados citados entre los derechos inscribieres (artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria) aunque necesitados de una delimitación que, según el artículo 51 del Reglamento Hipotecario, sirva para dar a conocer la extensión del derecho que se inscriba, extremo de particular importancia cuando se trata de servidumbres, ya que éstas son derechos reales configurados por la ley en su estructura fundamental con libre determinación de su contenido, por lo que más de que servidumbres atípicas se deben hablar de servidumbres de contenido atípico y en tal sentido debe entenderse la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. 3. Que la clave de este recurso, ha de buscarse en la noción misma del derecho real de servidumbre en cuanto derecho real que atribuye un poder limitado y concreto sobre fundo ajeno. Que no otra cosa significa la definición contenida en el artículo 4 de la Ley 13/1990, de 9 de julio de Cataluña. Que la cuestión se limita a dilucidar el sentido de la expresión «parcialmente» contenida en la definición legal de dicho artículo. Que a este respecto conviene recordar que las limitaciones al derecho de propiedad configuradas en la escritura calificada no afecta total, sino parcialmente, a las fincas implicadas, que se configuran con carácter temporal. Que las utilidades transferidas por vía de servidumbre no agota el contenido normal del derecho de dominio y no absorben ni siquiera «de facto» el contenido pleno de dicho derecho, sino que nos encontramos ante un gravamen parcial que ni afecta a toda la finca, ni para siempre por lo que las servidumbres constituidas son compatibles con el derecho de dominio y se mantienen en los límites de los derechos reales limitados y limitativos. Que buena prueba de que los derechos conformados en la escritura no son sustitutivos del derecho de propiedad, ni siquiera fracciones del mismo, es que estos derechos carecen de la elasticidad que los tratadistas modernos predican como característica esencial del derecho de dominio. 4. Que el señor Registrador tiene una peculiar noción de la posesión en concepto de dueño que exige el artículo 342 de la Compilación como presupuesto del usucapión de inmuebles, en plena coincidencia con el artículo 447 del Código Civil. Que no se alcanza a entender como los actos posesorios amparados en el título constitutivo de la servidumbre pueden ser aptos para prescribir. 5. Que el propio texto de la escritura calificada parece lo suficientemente explícito como para perfilar el contenido de las servidumbres constituidas y para satisfacer las exigencias del principio de especialidad o determinación. 6. Que respecto a la expresión «dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante», parece conveniente hacer ciertas matizaciones para evitar que pudiera ser interpretada como contrarias a la expresión «parcialmente» que utiliza el artículo 4 de la Ley 13/1990, por lo que interesa destacar: Que sólo se predica el carácter exclusivo y excluyente respecto a las utilidades transferidas por vía de servidumbre y que tal exclusividad no sólo tiene el sentido que reconoce el artículo 8 de la Ley 13/1990, sino que también cierra el paso a la participación del propietario del predio sirviente a las utilidades cercenadas por vía de la servidumbre, lo cual es perfectamente posible tanto en el derecho catalán (artículo 10.3 de la Ley), como en el Código Civil (artículo 544 párrafo 2.º).

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que, en efecto, lo que se trata de dilucidar en este caso, es si el contenido de la escritura de referencia debe tener acceso o no al Registro de la Propiedad y tal como está otorgada la escritura no debe acceder al Registro por las razones expuestas en la nota de calificación. Que el Registro de la Propiedad es la institución encargada por nuestro ordenamiento jurídico de dotar de publicidad a aquellos derechos que, afectando a bienes inmuebles puedan incidir sobre el tráfico jurídico en que se encuentran inmersos los mismos. De ahí las presunciones que con respecto a los derechos inscritos establecen los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, entre otros. Pero este cometido lo cumple el Registro a través del mecanismo de la calificación de los documentos presentados a inscripción y que debe desembocar en la registración de las vicisitudes jurídicas registrables. Esta registración una vez hecha, despliega unos efectos tan extensos en cuanto a la situación y valor en cambio de los bienes inmuebles afectados por ella, por lo que debe extremarse al máximo el rigor de la calificación para evitar que puedan acceder al Registro situaciones o derechos que no aparezcan claramente configurados y delimitados en perjuicio del propio tráfico jurídico en que se encuentran las fincas inscritas. En el caso que se trata, bajo el nombre de servidumbres se pretende crear situaciones jurídicas que trascienden el contenido típico de las mismas, cuyo acceso al Registro rechazó la Resolución de 27 de octubre de 1947. Que la Ley 13/1990, de 9 de julio, de Derecho Catalán, perfila la servidumbre en el artículo 4. En la escritura se va más allá de lo que debe ser la servidumbre, siquiera sea aceptando que el contenido de las en ella constituidas sea »atípico». Tan atípico que se considera que con él dejan de ser servidumbres. Que si se delimita una zona del predio sirviente para atribuir sobre ella el uso a los propietarios del predio dominante, quienes tendrán la utilización exclusiva y excluyente de dicha zona afectada, pudiendo incluso delimitar la zona afectada e incluso cercarla, englobándola en el perímetro del predio dominante, se está constituyendo un gravamen algo más que parcial. Que se considera que los derechos que pretenden ser inscritos no están perfectamente configurados en el documento en cuya virtud se constituyen, como exige el principio de especialidad. Por ello, se habla en la nota de extensiones dominicales «de facto» y de extensiones dominicales «de iure». Que se entiende que no se cumple el principio de especialidad, máxime si se tiene en cuenta lo que dicen las Resoluciones de 29 de septiembre de 1966 y 27 de agosto de 1982 y más recientemente, de 6 de noviembre de 1996. De ahí la distinción que se hace en la nota de calificación entre las facultades que se le atribuyen al titular del predio dominante «de facto» (verdaderas facultades dominicales). Que la colindancia de los predios y los trozos afectados pueden hacer suponer que, en realidad se está ante un negocio disimulado. Que si se considera que las facultades atribuidas a los titulares de los predios dominantes son verdaderas facultades dominicales, de nada servirá como los quieren denominar ellos; serán justo título para producir los efectos propios de las facultades dominicales. Las cosas son lo que son con independencia del nombre que se les quiera dar. En este caso, no nos encontramos con un supuesto de servidumbre. Que el carácter parcial que como gravamen sobre fundo ajeno caracteriza a la servidumbre no se observa en este caso. Que para englobar una finca en el perímetro de otro predio hay que acudir al camino que la norma marca para ello: la agrupación de ambas fincas, en su caso la agregación de un trozo a otra, que en este caso, como forma parte de otra finca distinta, previamente habrá que segregarlo de ella. Que el «numerus apertus» permite la creación de derechos reales, siempre que éstos reúnan las condiciones estructurales características de los mismos, pero se considera que lo que se constituye no es una servidumbre, sino a una auténtica cesión, sino de la totalidad o práctica totalidad de los derechos integrantes del dominio, cuando menos del uso, de unas parcelas que deberán ser segregadas para incorporarse a los predios de los que van a formar parte mucho más que a servirlos cual sería la finalidad de la servidumbre. Que si a una persona, por su relación con el predio, se le atribuyen facultades dominicales, se estará ante algo muy distinto de la servidumbre. Que si las partes llegan en sus acuerdos a configurar situaciones que tienen su encaje en otras instituciones, es a ellas a las que deberán acudir. Que está claro que lo que se constituye en la escritura es mucho más que un «gravamen» parcial de un inmueble en beneficio de otro. La parcialidad no la da la superficie afectada sino el contenido de facultades que se extraen de las normales del dominio. Que el carácter exclusivo y excluyente de la utilización de la llamada servidumbre en favor de los propietarios del predio dominante, va en el sentido de atribuirle facultades dominicales incompatibles con cualquier otra parte que puede utilizar en exclusiva la finca llamada sirviente como si fuera propia, incluso la referencia al artículo 10.3.d) de la Ley 3/1990 crea más confusión, ya este artículo establece la obligación que tiene el propietario del predio sirviente a contribuir proporcionalmente a los gastos, cuando las instalaciones necesarias para el uso de la servidumbre tienen también utilidad para él.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la nota del Registrador fundándose en que de forma innegable la escritura contempla efectivamente unas servidumbres prediales recíprocas sobre fundos contiguos, cuyo contenido se haya delimitado por las partes otorgantes, sin que las mimas se excedan en sus mutuas concesiones ni ataquen al derecho de propiedad ajeno, que respetan, no hallándose en contradicción con lo que el artículo 594 del Código Civil establece, de suerte que no contrarían ni a la ley ni al orden público.

VI

El Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 530, 594 y 1.255 del Código Civil y 2 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento.

1. Son hechos a tener en cuenta en la resolución del presente recurso los siguientes: los titulares de dos predios contiguos establecen sendas servidumbres en que cada uno de los mismos son predio sirviente, a favor del otro: Servidumbre a): «permitirá a los propietarios del predio dominante usar una zona del predio sirviente, de forma rectangular, con una longitud de 14 metros y una anchura de 6,7 metros, y con una superficie de 93,8 metros, dicha zona es adyacente al lindero sur del predio sirviente. Como consecuencia de tal servidumbre se podrá destinar dicha zona a paso, aparcamiento o a espacio de desahogo del predio dominante o de esparcimiento o jardín, pudiendo efectuar plantaciones, pero quedando excluida la facultad de efectuar edificaciones. Dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán incluso delimitar la zona afectada mediante valla que la englobe dentro del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de pleno derecho el día 29 de abril del año 2046». Servidumbre b): «permitirá a los dueños del predio dominante usar una zona del predio sirviente, de forma trapezoidal, con longitudes de 24 metros y de 24,20 metros, y anchura de 3,9 metros, que hace una superficie de 93,6 metros cuadrados, y cuya zona es adyacente al lindero norte del predio dominante. Como consecuencia de tal servidumbre se podrá destinar la zona afectada a jardín, desahogo, paso o esparcimiento, pudiéndose efectuar plantaciones pero no edificaciones y, asimismo, pudiendo ubicar en ella total o parcialmente una piscina y ruedo de la misma. Dicha utilización será exclusiva y excluyente a favor de los propietarios del predio dominante, que podrán delimitar la zona afectada e incluso cercarla, englobándola en el perímetro del predio dominante. Esta servidumbre es temporal y se extinguirá de pleno derecho el día 29 de abril del año 2046». Como complemento de ambas servidumbres se incorporan los respectivos planos. El Registrador deniega por entender que las servidumbres absorben la práctica totalidad del goce.

2. La calificación no puede sostenerse. En primer lugar, es evidente que el aprovechamiento que se cede no agota todas las facultades del dominio, pues el goce establecido está limitado a determinadas facultades de los propietarios de los predios dominantes y son de carácter temporal, por otra parte, de interpretación restrictiva, como limitaciones del dominio. En segundo lugar, tampoco es cierto, como afirma el Registrador, que podría darse lugar a la adquisición de la propiedad de las respectivas porciones por usucapión, ya que en ésta es requisito esencial la posesión en concepto de dueño.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, revocando la calificación del Registrador y confirmando el Auto Presidencial.

Madrid, 21 de febrero de 2000.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.