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En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Gonzalo de Diego Lozano, en nombre y representación de don José Díaz Benítez, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Almuñécar, doña María Pilar Martín Moya, a inscribir el testimonio de un auto de adjudicación y cumplimentar el mandamiento de cancelación de cargas, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granada autos de ejecución hipotecaria sobre diversas fincas, por auto de 20 de enero de 1996 se aprobó el remate de las mismas a favor de distintas personas y se acordó la cancelación de la hipoteca ejecutada, y en su caso, las cargas y gravámenes posteriores.

Según resulta del expediente, en cuanto a una de aquellas fincas, la registral 19.861, por providencia de 26 de marzo de 1996 se acordó la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria –que se había extendido el 16 de octubre de 1990– a solicitud del ejecutante que desistía de la ejecución en cuanto a determinadas fincas y que, por error material del correspondiente mandamiento se hizo extensiva a la citada finca. La nota fue cancelada el 20 de abril siguiente.

Entretanto, durante la vigencia de dicha nota, se inscribió el 26 de junio de 1992 el dominio de la finca a favor de don M.P.Y. y en fecha 16 de octubre de 1995 se tomó anotación preventiva de embargo a favor de «Banco Popular Español, Sociedad Anónima».

II

Presentado testimonio del auto de adjudicación junto con mandamiento de cancelación de cargas, el primero fue calificado inicialmente el 19 de agosto de 1998 con nota de suspensión en la que se incluía, como primer defecto, el siguiente: «1. Aparecer cancelada (11 de abril de 1996) la nota de expedición de la certificación de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, (16 de octubre de 1990), constando en el Registro inscripción y anotación posteriores a la expedición de la certificación y anteriores a la cancelación: a) Inscripción 3.ª de compra a favor de don Manuel Puga Yedra, casado con doña Estrella Ferrer Chacón, de fecha 26 de junio de 1992; y b) Anotación de embargo letra C, a favor de "Banco Popular Español, Sociedad Anónima" de fecha 16 de octubre 1995; ya que al ser el efecto fundamental de la nota de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria servir de notificación a los titulares registrales posteriores a dicha nota, a fin de que, si quieren, puedan intervenir en el procedimiento para defender sus derechos y al encontrarse aquella cancelada y no constar que hayan sido notificados del otro modo se produce su indefensión.»

Presentado de nuevo, junto con mandamiento expedido para cumplimentar providencia de 30 de octubre de 1998 por la que, rectificando el error material padecido en su día, se acordaba dejar sin efecto la cancelación de la nota de expedición de la certificación de cargas, fue calificado de nuevo con la siguiente nota: «Previa calificación del documento que precede –testimonio de auto número 1041/90 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granada–, que causó el asiento de presentación 1360-01 del Libro Diario 17, en unión de diligencia de 30 de octubre de 1998 y mandamiento ampliatorio de 30 de octubre de 1998, se suspende su inscripción por los siguientes defectos: 1) Se reitera el mismo del punto 1) de la anterior nota de 19 de agosto 1998; 2) No ser procedente la rectificación a que se refiere dicho mandamiento ampliatorio por no haberse acreditado que se haya realizado por el procedimiento a que se refiere el artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, encontrándose mientras tanto los asientos bajo la salvaguardia de los Tribunales de conformidad con el artículo 1-3 de dicho cuerpo legal. Contra la presente nota de calificación puede interponerse recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Granada en el plazo de tres meses a contar de su fecha, mediante su presentación en este Registro. No se ha tomado anotación preventiva de suspensión por no haberse solicitado. Almuñécar, 30 de noviembre de 1998. La Registradora. Sigue la firma.»

Simultáneamente, en el mandamiento de cancelación de cargas se extendieron sendas notas, la primera el 19 de agosto de 1998 en la que consta: «Considerándose un único documento el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación conforme a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 febrero 1993, se suspende la cancelación ordenada en el mandamiento que precede por haberse suspendido el testimonio de adjudicación por los defectos que se expresan en aquél». Y según nota posterior, de 30 de noviembre de 1998, se ratifica la nota anterior.

III

El Procurador de los Tribunales don Gonzalo de Diego Lozano, en nombre y representación de don José Díaz Benítez, interpuso contra la nota de calificación, recurso gubernativo y alegó: Que el procedimiento regulado en el artículo 40.d de la Ley Hipotecaria, no es de aplicación en el presente caso, pues se trata de un error en el que incurrió el Juzgado, y la subsanación de este error judicial sólo y exclusivamente compete al Juez que lo cometió sin que para ello tenga que someterse y seguir, con intervención de terceras personas, a procedimiento alguno, sin que se lesione a nadie en sus derechos pues queda siempre a salvo, de existir, el tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y no se infringe el artículo 1.3 de la misma ley, porque la rectificación la hace la propia autoridad judicial. Que carece de titular registral contra quien dirigir la acción, que no pueden ser ni el titular registral Don M.P.Y. ni el banco titular de la anotación preventiva de embargo, pues a éstos ni siquiera hay que hacerles la notificación a que se refiere la regla 5.2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria (artículos 225 y 226,2) ya que por virtud del principio de publicidad registral conocían y quedaron sometidos a sus consecuencias, ya que la ley Hipotecaria y su Reglamento les niega esta protección al no considerarles, ni siquiera, acreedores a la notificación que previene la regla 5 del artículo 131, ni pone en juego a su favor el artículo 34 de la Ley Hipotecaria pues para que se activen los principios de legitimación y de fe pública (artículos 38 y 34 de la Ley Hipotecaria) es condición indispensable que en el titular inscrito o anotante concurran los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Que no hay que practicar notificación alguna al adquirente Sr. P.Y. ni al Banco anotante del embargo, porque sus títulos se registraron con posterioridad a la hipoteca y a la nota marginal de certificación de cargas indebidamente cancelada (artículo 233, 226 y 225, in fine del Reglamento Hipotecario y Resoluciones de 6 de noviembre de 1933, 27 de noviembre de 1961 y 22 de mayo de 1943). Que, por lo que respecta al defecto que impide la cancelación de la hipoteca constituida sobre la finca, la jurisprudencia hipotecaria declara que no se debe suspender la cancelación de una inscripción de hipoteca, decretada por el Juez en el procedimiento judicial sumario, por la circunstancia de no haberse inscrito previamente el testimonio del auto de adjudicación de la finca hipoteca (Resolución de 30 de abril de 1936), ahora bien al recurrente sólo le interesa la cancelación de hipoteca si el auto de adjudicación se inscribe como consecuencia del recurso.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente:

Que el objeto fundamental de este recurso consiste en dilucidar si la indebida cancelación de la nota marginal de la regla 4 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, como consecuencia de un mandamiento judicial que así lo ordenaba, es un mero error material, que puede subsanarse por medio de un simple mandamiento ampliatorio, o si por el contrario se ha de acudir al procedimiento del artículo 40 d de la Ley Hipotecaria. Que la resolución de 13 de febrero de 1992 impone a los Registradores de la Propiedad la obligación de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables, no obstante la cual ni siquiera estas resoluciones pueden entrar automáticamente en el Registro sin pasar por el tamiz de la calificación registral (artículo 100 del Reglamento Hipotecario). Que de las Resoluciones de 6 de septiembre de 1992 y 24 de abril de 1991 se induce que una cancelación de la nota de la regla 4 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria puede hacer pensar a los titulares de derechos posteriores que se ha paralizado o extinguido el proceso entablado, y ello según los principios de publicidad, legitimación y fe pública que preside nuestro sistema, por lo que producida una inexactitud registral se hace preciso rectificarla y es el artículo 40 de la Ley Hipotecaria el que estudia las causas y medios a seguir para lograr la rectificación debiendo dirigirse la demanda contra el titular del dominio y de la anotación de embargo a fin de no desconocer el derecho de tutela judicial efectiva que sanciona el artículo 24 de la Constitución. Que la Dirección General tiene declarado que el recurso gubernativo no es el cauce para ordenar la cancelación o rectificación de asientos, siendo preciso para su rectificación acudir al procedimiento del artículo 40 de la Ley Hipotecaria (resoluciones de 25, 26, 27, 28, 29 y 31 de mayo, y 13 de diciembre de 1993). Que con respecto a la nota de calificación del mandamiento cancelatorio, la inscripción de éste sin la del testimonio del auto de adjudicación, implicaría la cancelación de la hipoteca y de la anotación de embargo y al no practicarse la inscripción del auto de adjudicación quedaría abierta la puerta a actuaciones realizadas o dirigidas contra el primitivo titular registral, por lo que la más elemental congruencia y defensa de los intereses del adjudicatario exige abstenerse de inscribir el mandamiento cancelatorio si no se inscribe el citado testimonio.

V

El titular del Juzgado de Primera instancia número 1 de Granada, ante el que se tramitó el procedimiento judicial sumario, emitió el preceptivo informe, en sentido favorable a la inscripción.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla confirmó la nota del Registrador, fundándose en sus alegaciones.

VII

El recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose, en esencia, en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 20, 38, 131.4 y 5 y 134 de la Ley Hipotecaria; 117 y 434 del Reglamento para su ejecución y la Resolución de 22 de febrero de 1993.

1. Una aplicación estricta del artículo 117 del Reglamento Hipotecario, cuando dispone que en el recurso gubernativo tan solo pueden discutirse las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, llevaría en este caso a estimar el recurso. La Resolución de 22 de febrero de 1993, ante la concatenación de operaciones registrales que de una ejecución judicial sobre inmuebles o derechos reales pueden derivarse y la dualidad de títulos formales que para realizarlas exigía el legislador, aconsejaba, que no imponía, una consideración unitaria de los mismos a fin de evitar distorsiones, pero de su doctrina no cabe deducir que los obstáculos a la inscripción de la adjudicación tengan necesariamente que impedir la cancelación de cargas, ni los que puedan impedir ésta veden, inevitablemente, la inscripción de aquella. En consecuencia, en este caso debería rechazarse como obstáculo puesto a las cancelaciones ordenadas en el mandamiento la previa suspensión de la inscripción de la adjudicación, en cuanto la misma no es necesaria para proceder a tales cancelaciones, e igualmente rechazar como motivo para denegar la inscripción de la adjudicación los problemas que pudiera plantear la cancelación de cargas.

No obstante, en el fondo late, y queda suficientemente explícito, que el problema radica en que al figurar inscrita la finca adjudicada a nombre de un tercero distinto del ejecutado, por aplicación del principio de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) la inscripción de tal adjudicación requiere la previa cancelación de esa inscripción obstativa, y es esa cancelación, así como la de un embargo posterior, que en ningún caso sería obstáculo para la inscripción, la que se deniega por aparecer cancelada la nota marginal acreditativa de la expedición de la certificación de cargas para el procedimiento en que la adjudicación ha tenido lugar.

Y ésta es la cuestión que se ha de abordar en cuanto primero de los defectos de la nota recurrida, sin que sea necesario entrar en el segundo, referido a si la rectificación del error que supuso la cancelación de aquella nota procede tal como la ha ordenado el Juez, por rectificación de error material del título, o precisa, como entiende la Registradora, de resolución judicial recaída en procedimiento declarativo conforme al artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, pues en la práctica, sea o no constatable tal rectificación, en ningún caso supliría los efectos que haya producido la cancelación indebidamente practicada en tanto estuvo vigente.

2. En el procedimiento de ejecución que regulaba el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, la garantía de los derechos de terceros que figurasen en el Registro con posterioridad a la hipoteca a ejecutar y que en virtud del principio de purga venían llamados a extinguirse, se articulaba a través de mecanismos distintos dependiendo del momento en que hubieran accedido a aquél. Y así, de constar en el Registro al tiempo en que se hiciera constar en el mismo la iniciación del procedimiento mediante la nota marginal acreditativa de la expedición de la certificación de dominio y cargas solicitada por el Juez y en la que, por tanto, figurarían, a través de la notificación que en el propio procedimiento se les había de hacer de su existencia con el fin de que, si les conviniera, interviniesen en él o pagasen lo reclamado en la medida que estuviera garantizado con la hipoteca (cfr. regla 5 de dicho artículo). Por el contrario, cuando el acceso al Registro de esos derechos tenía lugar una vez expedida aquella certificación, era la propia nota marginal de su expedición la que servía a modo de notificación que anunciaba la existencia del procedimiento, que la hipoteca inscrita estaba en fase de ejecución, pudiendo así el interesado personarse en los autos (artículo 134 de la misma Ley) ejercitando las acciones que estimara corresponderles. Los efectos de publicidad material de esa nota, en cuanto determinante de la «forma» de existencia del derecho inscrito (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se vieron potenciados formalmente por la exigencia que impuso el artículo 434 del Reglamento Hipotecario, tras su reforma por Real Decreto 1368/1992, de que en la nota de despacho de los títulos se hiciese constar si constaba la expedición de la certificación de cargas prevista en el art. 1.489 de la LEC -y por analogía de efectos ha de entenderse aplicable al caso de que la nota que constase fuese la de la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecariacon relación circunstanciada del procedimiento para el que se expidió.

3. Por tanto, al igual que la omisión o falta de dicha nota privaría a los interesados de la información que les permitiera el ejercicio de sus derechos en el procedimiento, su cancelación ordenada judicialmente puede dar lugar a la presunción de que se ha sobreseído aquél y en tal creencia, dejar de personarse en autos con el mismo fin, lo que se erigiría en un obstáculo para la cancelación de los asientos registrales posteriores a la hipoteca ejecutada. Pero si así debería considerarse en un supuesto en que tal cancelación tiene lugar antes de que el derecho de los terceros acceda al Registro, e incluso cuando tal cancelación tenga lugar después de dicho acceso pero en tanto el procedimiento está en fase en que su intervención en el mismo aún es posible, carece de relevancia cuando ya no es así. Y tal es el planteado en el presente caso en que la cancelación registral de la nota tiene lugar el 20 de abril de 1996, tres meses después de haberse dictado el auto aprobando el remate de la finca y cuando, por tanto, ninguna posibilidad de intervención en el procedimiento tenían ya los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la hipoteca ejecutada, que habían dispuesto entre tanto de información y tiempo para hacerlo y a los que ningún perjuicio pudo irrogarles la falsa información o presunción que de esa cancelación pudiera derivarse.

Ha de advertirse, por último, la diferencia entre el supuesto planteado y aquellos, frecuentemente abordados por este Centro directivo (vid. por todas la Resolución de 13 de julio de 2000), de cancelación, sea por caducidad o error, de la anotación preventiva de embargo, para los que se ha sentado la doctrina de que operada la misma desaparece del Registro la constatación de la existencia del procedimiento y con ello la preferencia registral de que gozaba llegado el momento de proceder a la inscripción de la adjudicación y cancelaciones de asientos posteriores derivadas del mismo, preferencia que es sustituida por la mejora de rango que experimentan los posteriormente inscritos o anotados. En este caso, el derecho de cuya ejecución se deriva la transmisión a inscribir y los efectos cancelatorios sigue publicado en el Registro a través de la inscripción de la hipoteca, y frente a él ninguna mejora de rango registral puede experimentar los registrados con posterioridad.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando el auto apelado y con ello la calificación recurrida.

Madrid, 15 de octubre de 2001.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.