En el recurso gubernativo interpuesto por don Inocencio Fernández
Cortina, en nombre y representación de "Imperial Chinchón, S.A.", frente
a la negativa del Registrador Mercantil II de Madrid, don Manuel Casero
Mejías, a inscribir un acuerdo social de aumento de capital.
Hechos
I
Por escritura que autorizó el Notario de Madrid don Luis Sanz Rodero
el 6 de noviembre de 2001 se elevó a público el acuerdo de aumento
del capital social adoptado por la Junta general de "Imperial Chinchón,
Sociedad Anónima", celebrada en segunda convocatoria el 17 de marzo
de igual año, con asistencia, entre presentes y representados de accionistas
que reunían el 67,36 por 100 del capital social, así como la ejecución
del mismo. En el orden del día de la convocatoria de aquella Junta figuraba
un primer apartado, relativo a la Junta ordinaria, con inclusión de la
aprobación de cuentas, gestión y aplicación de resultados, y otro, con
los asuntos a tratar en la Junta general extraordinaria a celebrar a
continuación de la anterior, con la propuesta de aumento del capital social
y su contenido esencial, así como la modificación del correspondiente
artículo de los Estatutos. Y en una apartado especial se hizo constar:
"Derecho de información: En cumplimiento de lo establecido en el artículo
212.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, los señores
Accionistas tienen derecho a examinar en el domicilio social de nuestra
entidad y a solicitar la entrega gratuita de copia de las cuentas anuales
del ejercicio 2001, así como informe de gestión y demás documentos que
van a ser sometidos a la aprobación de la Junta general, hasta cinco días
antes del señalado para la celebración de la Junta".
II
Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue
calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe
previo examen y calificación del documento precedente de conformidad
con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del
Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por
haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica:
Defectos. Aportada nuevamente el 28 de diciembre de 2001, en unión de una
certificación expedida por el Secretario y Presidente, con firmas
legitimadas, y de copia de los anuncios de convocatoria, se observa el siguiente
defecto: Los anuncios de convocatoria incumplen el artículo 144.1.C de
la Ley de Sociedades Anónimas: Defecto Insubsanable. En el plazo de
dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo
de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro
Mercantil. Madrid, 18 de enero de 2002. El Registrador. Firma Ilegible."
III
Don Inocencio Fernández Cortina, en representación de la entidad
"Imperial Chinchón, Sociedad Limitada", interpuso recurso gubernativo contra
la anterior calificación, y alegó: Que se considera que la calificación no
se ajusta a derecho por los siguientes motivos: Que conforme se desprende
de los anuncios de la convocatoria de la Junta general de "Imperial
Chinchón, Sociedad Anónima", publicados en el diario "La Razón" el 7 de febrero
de 2001 y en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" de igual fecha,
la modificación estatutaria que se sometía a la consideración de la Junta
general de accionistas de dicha entidad del 17 de marzo de 2001, se ceñía
a la modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales, y en cuanto
a la cifra de capital social contenida en la misma, dado que en la misma
Junta también se sometía a los socios al acuerdo de aumento de capital
social de la cifra de cuarenta y cinco millones a cincuenta y ocho millones
de pesetas. En dichas convocatorias, tras recogerse todos los puntos del
orden del día, que iban a tratarse, se recoge el derecho de información
que se transcribe en el hecho I. Que, por tanto, se entiende que se daba
con dicha mención puntual cumplimiento al mandato contenido en el
artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas. Que, asimismo, la
Resolución de 3 de abril de 1997 se ha pronunciando en cuanto al derecho
de información de los socios y la lesión del contenido del artículo 144.1.c).
Que a la vista de dichos pronunciamientos se considera que la entidad
dio puntual cumplimiento a todas sus obligaciones de información de sus
socios en la convocatoria de la Junta general y máxime cuando debe tenerse
en cuenta que en el presente caso la modificación estatutaria se limitaba
al cambio de la cifra correspondiente al capital social, para el caso que
se acordara el aumento del capital propuesto, de tal suerte que los
documentos que realmente resultaban de relevancia para los socios eran los
relativos a las cuentas de la sociedad y a su situación económica,
determinantes de la necesidad de dicho aumento de capital.
IV
El Registrador Mercantil número II de Madrid, en defensa de la nota,
informó: Que el único defecto que ha de examinarse es si los anuncios
de la convocatoria incumplen o no el derecho de información de los socios
a que se refiere el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas.
Que no debe ofrecer duda alguna la necesidad de cumplir dicho derecho
en el supuesto a que se refiere este recurso, que es un acuerdo de aumento
de capital, que implica una modificación estatutaria. Por lo demás el
artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas es de tal claridad que no
deja duda alguna. Que es, por tanto, necesario examinar si se respetó
el derecho de información del socio correctamente. Que los anuncios de
la convocatoria se refieren expresamente a la celebración de una Junta
ordinaria y una Junta extraordinaria, cada una con su específico orden
del día. Los puntos 3, 4 , 5 y 6 del orden del día se refieren a los acuerdos
a adoptar en la Junta ordinaria y, en concreto, a la aprobación de cuentas.
A continuación, y figurando expresamente como asuntos a discutir en
la Junta extraordinaria, los puntos 7 y 8 del orden del día se refieren
al aumento de capital. Tras referirse a las dos Juntas, los anuncios abordan
el derecho de información disponiendo lo que se transcribe en el hecho
I. Que se considera que el derecho de información recogido en los anuncios
es el previsto en el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, es
decir que se refiere a la Junta ordinaria prevista en la propia convocatoria.
Que la referencia expresa al citado artículo es suficientemente clara, y
además el anuncio se refiere a los documentos a aprobar en la Junta
ordinaria. Por tanto, el anuncio se refiere al derecho de información en
relación a los acuerdos a adoptar por la Junta ordinaria. Que el artículo
144 de la Ley de Sociedades Anónimas exige para la válida modificación
de los Estatutos que en el anuncio de convocatoria se haga constar el
derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el
domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe
sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos
documentos. En ningún apartado de los anuncios aparece la mínima alusión
a dichos documentos y a la posibilidad de consultarlos. De ahí que, se
estima que se ha conculcado directamente el derecho de información de
los accionistas. Que tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General
se han mostrado extremadamente cautelosos en la interpretación de este
derecho de información. Así pueden citarse, entre otras, la Resolución
de 9 de enero de 1998. Que la Resolución de 3 de abril de 1997, citada
por el recurrente, en modo alguno obliga rectificar la nota de calificación,
pues el supuesto no es el mismo, pues en los anuncios de convocatoria
se hacía una referencia genérica al derecho de información previsto en
la Ley. Que los anuncios infringen el derecho de información también
en otro aspecto, ya que se expresa en los mismos que el citado derecho
puede ejercitarse hasta cinco días antes del señalado para celebrar la
Junta. El establecimiento de este plazo vulnera nuevamente el derecho
de información de los accionistas, toda vez, que como no puede ser de
otra forma, dicho derecho deberá poder ejercitarse hasta el mismo día
de celebración de la Junta. Desde este punto de vista los anuncios vulneran
igualmente el artículo 144.1.c) de la Ley de Sociedades Anónimas.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 48.2.d), 112, 144.1.c) y 212 de la Ley de Sociedades
Anónimas, y las Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre
de 1994, 7 de marzo y 3 de abril de 1997 y 9 de enero de 1998.
1. Se centra el objeto del presente recurso en determinar si los
anuncios de convocatoria de la junta general en que se adoptó el acuerdo de
aumentar el capital cuya inscripción registral se pretende cumplen las
exigencias del artículo 144.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas.
Tal como resulta de la anterior relación de "hechos" los anuncios de
convocatoria se referían a dos Juntas, ordinaria la una y extraordinaria
la otra, a celebrar ésta a continuación de aquélla, con sendos órdenes
del día perfectamente diferenciados en apartados I y II y con inclusión
en el segundo, como 7.o punto del orden del día, de la propuesta de aumento
de capital con un detallado contenido de la misma, para finalizar con
dos apartados referidos, respectivamente, a los derechos de asistencia
e información, éste con el contenido que quedó transcrito.
2. Decía la Resolución de 9 de enero de 1998, reiterando la que es
doctrina constante de este centro (vide Resoluciones de 19 de agosto de
1993, 1 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1997) que el robustecimiento
del derecho de información de los accionistas en la nueva Ley de Sociedades
Anónimas, cuya formulación básica se contiene en el artículo 48.2.d) y,
ya con relación a los asuntos que hayan de tratarse en la Junta general,
en el 112 -con particularidades para diversos supuestos como resulta
de los artículos 38.3, 155.1, 156.1.b), 157.2, 159.1.b), 168.2, 238.1, 254 o
292.2-, encuentra una manifestación concreta en el caso de que se
proponga una modificación de los estatutos sociales. A tal efecto se exige
no sólo que la propuesta correspondiente se complemente con un informe
que la justifique, sino en que dicha propuesta y el informe puedan ser
examinados por todos los potenciales asistentes a la Junta en que se haya
de decidir, sea en la propia sede social, sea fuera de ella recabando su
envío, derecho que el artículo 144.1.c) de la Ley exige que se advierta
de forma expresa en los anuncios de convocatoria, y no sólo en cuanto
a la existencia de ese derecho, sino también de las tres formas de ejercitarlo:
examen directo, solicitud de entrega y solicitud de remisión. El especial
rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total
o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la
convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.
Es cierto que la Resolución de 3 de abril de 1997 mitigó un tanto
la interpretación literal de la norma en pro de otra más finalista,
entendiendo cumplida su exigencia a la vista de la fórmula utilizada en aquel
caso concreto, pero en modo alguno puede equipararse al que aquí se
plantea en el que la advertencia exigida por la Ley en la convocatoria
no ha existido. Y no puede, por último, entenderse subsanada la omisión
por la inclusión en la misma convocatoria de la mención que impone
el artículo 212 de la misma Ley para el caso de someterse a aprobación
de la Junta las cuentas anuales, pues su finalidad y contenido son distintos,
ni aún cuando se haga en ella una referencia, como ha ocurrido, al derecho
a examinar "los demás documentos que van a ser sometidos a la aprobación
de la Junta", pues ni precisa el objeto del posible examen, ni explicita
todos los medios a través de los cuales podría accederse a su consulta
y aparece limitado temporalmente hasta determinada fecha anterior a la
prevista para la celebración de la Junta, todo ello en términos incompatibles
con la exigencia legal.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.
Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir
mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia
del lugar donde radica el Registro en el plazo de dos meses desde su
notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello
conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de
la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley
Hipotecaria.
Madrid, 16 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana
López-Monís Gallego.
Sr. Registrador mercantil II de Madrid.
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