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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Ferrol, don

Fernando José Rivero Sánchez-Covisa, contra la negativa de la Registradora

de la Propiedad de Pontedeume, doña María Purificación Geijo Barrientos,

a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.

Hechos

I

El 26 de marzo del 2002, ante el Notario de Ferrol, don Fernando

José Rivero Sánchez-Covisa, la entidad "S, Sociedad Limitada", otorga

escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.

En la citada escritura se establece: Derecho de Vuelo. La Promotora se

reserva y establece un derecho de vuelo o mayor elevación sobre el edificio,

que podrá usar por si, en una o varias veces o transmitir a terceros, para

levantar cuantas plantas desee y permita las ordenanzas municipales. Este

derecho de vuelo se somete a las siguientes normas: a) El titular podrá

usar el portal y las escaleras de la casa para depósito y acarreo de

materiales, mientras duren las obras. b) Son de cuenta del titular todos los

gastos, daños y perjuicios que ocasione la realización de las obras, por

cualquier concepto. c) Las nuevas plantas se integran en el régimen de

propiedad horizontal, para lo que se efectuará un reajuste de las cuotas

con un criterio de proporcionalidad análogo al utilizado. d) El titular del

derecho de vuelo, podrá otorgar por si solo la escritura de declaración

de obra nueva y reajuste de las cuotas de las fincas integrantes del edificio.

A tal fin, los demás dueños le confieren poder irrevocable, que se entiende

conferido por la sola transcripción de esta disposición en la escritura

de adquisición correspondiente.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de

Puentedeume, fue calificada con la siguiente nota: "Calificado el precedente

documento, el Registrador que suscribe, ha practicado la declaración de

obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal

a favor de la entidad mercantil ``S. Sociedad Limitada'' las inscripciones

de dominio al Tomo del Archivo, Libro, folios, fincas e inscripciones que

se indican en los cajetines puestos al margen de sus respectivas

descripciones. Efectuadas, en su caso, las cancelaciones de menciones y asientos

caducados. Los asientos practicados están bajo la salvaguardia de los

Tribunales y producen los efectos previstos por la legislación vigente. Se

advierte la obligatoriedad de la constatación registral de la finalización

de la obra, momento en el que se exigirá la acreditación del contrato

de seguro de daños, en cumplimiento de los requistos exigidos en los

artículos 19 y 20 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre. En cuanto el

derecho de vuelo a que se refiere la norma undécima de los Estatutos,

y sobre la base de los siguientes: Hechos. En dicha norma la sociedad

``S. Sociedad Limitada'' se reserva y establece un derecho de vuelo a mayor

elevación del edificio, que podrá usar por sí, en una o varias veces o

transmitir a terceros para levantar cuantas plantas desee y permitan las

ordenanzas municipales. También consta que las nuevas plantas se

integrarán en el Régimen de Propiedad Horizontal, para lo que se efectuará

un reajuste de las cuotas con criterio de proporcionalidad análogo al

utilizado. Fundamentos de Derecho. Artículo 9 de la Ley Hipotecaria, 16.2

y 51 del Reglamento Hipotecario. El Registrador que suscribe suspende

la inscripción del citado derecho de vuelo por falta de determinación del

mismo: no específica número de plantas a construir, plazo de finalización

de la construcción, duración e imprecisión de los criterios de fijación de

las futuras cuotas en la comunidad. I.- Aunque el apartado C del artículo

16 del Reglamento Hipotecario ha sido anulado por Sentencia del Tribunal

Superior, Sala Tercera, de veinticuatro de febrero de dos mil, el principio

hipotecario de determinación no admite limitaciones de dominio

perpetuas, por lo que ha de estipularse, en la práctica, un plazo máximo en

la constitución del Derecho de Vuelo. Por todo ello, además de conformidad

a Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

de 6 de noviembre de 1996, 26 de abril de 1999 y 26 de septiembre de

2000. Contra la presenta nota de calificación cabe recurso gubernativo

ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo

de un mes a contar desde la fecha de notificación de esta calificación,

conforme a los artículos 322 y 329 de la Ley Hipotecaria. Puentedeume,

a 4 de junio de 2002. La Registradora". Firma ilegible.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: Que en lo referente al derecho de

vuelo se está conforme con la calificación registral en cuanto a "la

imprecisión de los criterios de fijación de las futuras cuotas de comunidad",

sin embargo, se discrepa en cuanto a los defectos de "falta de determinación

del derecho de vuelo, no especificación del número de plantas a construir,

plazo de finalización de la construcción, y duración". I. Que entre los

fundamentos de derecho de la nota de calificación se invoca el artículo

16.2 del Reglamento Hipotecario. Que los apartados b) y c) del citado

artículo, han sido declarados nulos por las Sentencias del Tribunal

Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de fecha 31

de enero de 2001 y sala Tercera de fecha 24 de febrero de 2000. Que

dicho precepto en los términos que queda subsistente, no exige ninguno

de dichos requisitos como necesarios para el acceso del derecho de vuelo

al Registro de la Propiedad. Que así lo reconoce la Registradora cuando,

al menos, cita la Sentencia de 24 de febrero de 2000. II. Que en cuanto

a la invocación de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento,

ninguno de los dos preceptos exige de forma expresa los mencionados

requisitos, por lo que se debe entender que se invocan sobre la base del

principio posteriormente enunciado, esto es por exigencia del "principio

hipotecario de determinación". Que, por tanto, el problema se centra en

determinar si dicho principio es suficiente para exigir como requisitos

necesarios de la inscripción de un derecho de vuelo, la concreción de

los antes citados. Que de lo que se trata es de si a la vista de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada puede entenderse corregida

la doctrina sentada por las Resoluciones de 6 de noviembre de 1996, 29

de abril de 1999 y 26 de septiembre de 2000. En la Sentencia de 24 de

febrero de 2000, se declara la nulidad del apartado c) del artículo 16.2

del Reglamento Hipotecario, y se afirma que al establecer como requisito

para que tal derecho acceda al Registro de la Propiedad, que el plazo

máximo para su ejecución tenga una vigencia no superior a diez años,

de alguna manera se está alterando su alcance y eficacia frente a terceros,

puesto que los derechos reales tienen acceso al Registro de la Propiedad

sin limitación de tiempo por imperativo del artículo 1 de la Ley Hipotecaria.

Por esa razón, aún reconociendo que el principio de determinación no

tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo

de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en

relación con el derecho de vuelo, debe necesariamente venir establecida

por la Ley al afectar en lo dispuesto en el precepto mencionado de la

Ley Hipotecaria. Que como consecuencia de la citada Sentencia, ni el

principio hipotecario de especialidad o determinación, ni tampoco el estatuto

jurídico del derecho de vuelo como derecho real, exigirían la determinación

del número de plantas a construir, ni la fijación de un plazo de ejercicio

o duración de tal derecho, por cuanto el principio general es que los

derechos reales inscribibles accedan al Registro de la Propiedad sin limitación

de tiempo, por expresa determinación del artículo 1 de la Ley Hipotecaria,

y así lo reconoce el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de febrero

de 2000. Que, por otra parte, no se entiende la exigencia de la fijación

de un plazo de "duración" del derecho de vuelo como requisito diferenciado

de la necesidad de fijar un "plazo para la finalización de las obras". Tal

distinción podría tener sentido en un derecho de vuelo de los llamados

"superficiarios", pero no en el presente supuesto.

IV

La Registradora de la Propiedad en defensa de la nota, informó: Que

hay que concretar cual es la naturaleza del derecho de vuelo; el cual es

un derecho real sobre cosa ajena que, carece de regulación específica en

el ámbito estatal, pero dado el sistema de "numerus apertus" de derechos

reales que refleja el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria y el artículo 7 del

Reglamento Hipotecario que desarrolla y completa el anterior precepto,

puede configurarse al amparo de la libertad de pacto del artículo 1.255

del Código Civil. Sin embargo, para que dichos derechos reales atípicos

puedan tener acceso al Registro de la Propiedad, tienen que reunir una

serie de exigencias estructurales deducidas tanto de los principios

generales del derecho, como de los denominados principios hipotecarios, entre

los que destaca el principio de determinación. En este sentido hay que

señalar la Resolución de 5 de junio de 1987. Que las dos cuestiones

fundamentales, base y fundamento de la calificación recurrida, son: A. El

principio de especialidad. La necesidad de la fijación de un plazo de

duración de los derechos reales limitados. Que tal principio en nuestro derecho

hipotecario se configuran como uno de los tres pilares básicos en que

se asienta nuestro ordenamiento jurídico inmobiliario. Que uno de los

aspectos más importantes de dicho principio en su forma material material,

es el que hace referencia a la fijación de un plazo de duración, al menos

cuando se trata de derechos reales limitados. Que la exigencia de fijación

de un plazo de duración en el derecho de vuelo, no contraviene en modo

alguno el artículo 1 de la Ley Hipotecaria. La Resolución de 26 de

septiembre de 2000 viene a corroborar los argumentos anteriores. Que siendo

exigible un plazo de duración del derecho de vuelo, tal plazo se refiere

a la duración del derecho real, no siendo procedente distinguir dos plazos

diferentes de finalización de la construcción y duración. Que en cuanto

a la exigencia del número de plantas no basta la mera referencia que

se hace en la escritura calificada de las Ordenanzas Municipales. En este

sentido se cita la Resolución de 6 de noviembre de 1996. B. La Regulación

Normativa. 1. Referencias concretas en nuestra legislación de derecho

real de vuelo. Ausencia de una regulación completa en esta materia. Que

la única norma estatal que regula el derecho de vuelo es el artículo 16.2

del Reglamento Hipotecario, que fue modificado en la reforma del

Reglamento realizada por el Real Decreto 1867/88, de 4 de septiembre. Esta

nueva regulación fue anulada por Sentencias del Tribunal Supremo de

31 de enero de 2001 y 24 de febrero de 2000. Que en ausencia de regulación

normativa la sido la práctica notarial y registral las que han ido

configurando los caracteres básicos del derecho de vuelo al amparo de los

artículos 2.2.o de la Ley Hipotecaria, 7 del Reglamento y reiterada doctrina

de la Dirección General. 2. Análisis de los argumentos sostenidos por

el Tribunal Supremo en cuanto a la derogación de los apartados a) y

c) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario y su conexión con el artículo

33 de la Constitución Española. Que la Sentencia del Tribunal Supremo

de 24 de febrero de 2000, anula el apartado c) del artículo 16.2 del

Reglamento Hipotecario (plazo máximo de 10 años), basando en la contradicción

que se produce entre el citado apartado y el artículo 1 de la Ley Hipotecaria,

que no establece límites temporales a la publicidad registral de los derechos

reales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, anula

el apartado b) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (número

máximo de plantas a construir). Que en relación con dichas sentencias hay

que señalar que el principio de determinación obliga a que todos los

derechos que acedan al Registro de la Propiedad, estén perfectamente

delimitados en cuanto a su alcance y contenido, y el carácter atípico del derecho

de vuelo. Que, por todo lo expuesto y en base fundamentalmente a la

naturaleza del derecho real de vuelo, al principio de especialidad y a la

ausencia de una regulación legal de esta materia, se entiende plenamente

ajustado a derecho el defecto recurrido de la nota de calificación.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1, 2 y 9 de la Ley Hipotecaria y 16 de su Reglamento

(en la extensión que ha de considerarse vigente según las Sentencias del

Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001), y

las Resoluciones de esta Dirección General de 6 de noviembre de 1996

y 26 de septiembre de 2000.

1. En una escritura de declaración de obra nueva y constitución en

régimen de propiedad horizontal se establece lo siguiente: "Derecho de

vuelo. La promotora se reserva y establece un derecho de vuelo o mayor

elevación sobre el edificio... para levantar cuantas plantas lo desee o

permitan las ordenanzas municipales". La Registradora inscribe la obra nueva

y el régimen de propiedad horizontal, y, respecto al derecho de vuelo

o sobreelevación transcrito, aparte de por otro defecto no recurrido,

suspende la inscripción por los defectos siguientes: no especificarse el número

de plantas que se pueden construir, no establecerse un plazo para la

finalización de la construcción y no establecerse la duración del derecho. El

Notario recurre la calificación.

2. En cuanto a la falta de especificación de las plantas a cuya

construcción faculta el derecho de sobreelevación constituído y del tiempo

en que se podrá ejercitar el mismo, la calificación debe confirmarse, pues,

como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el

"vistos"), las exigencias del principio de especialidad, que impone la

determinación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso

al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su

contenido y alcance (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su

Reglamento), impediría la inscripción de un derecho como el cuestionado.

Además, lo que ocurre en el caso debatido es que tras esa aparente falta

de determinación (no especificación del número de plantas a construir

y del plazo de desenvolvimiento o realización de la construcción) lo que

subyace no es un derecho real de los configurados en el artículo 16.2

del Reglamento Hipotecario, sino la sustracción a los propietarios de la

finca edificada (y por un tiempo ilimitado o, al menos, indeterminado),

de una facultad dominical que eventualmente puede surgir en el futuro,

cual es la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional

que posibilite en cada momento el paneamiento urbanístico, esto es, la

de adquirir los nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de

apropiación que puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa

urbanística; se trataría, pues, de un derecho a hacer propia, si surgiera,

una facultad que en otro caso habría de integrar el derecho dominical

que hoy se ostenta y se prevé transmitir (algo así como un derecho perpetuo

a los tesoros ocultos de una finca o a las futuras accesiones naturales

de la misma), lo cual en modo alguno puede considerarse como verdadero

derecho real, ni, por tanto, ser susceptible de inscripción conforme a los

artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria,, pese a la libertad de creación de

tales derechos reales que rige nuestro ordenamiento jurídico (vide artículo

2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), pues se conculcan los

límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de la propiedad

(dada su significación económico-política y su trascendencia "erga omnes")

que excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de

carácter perpetuo e irredimible (vide artículos 513, 526, 546, 1.068 y 1.655

del Código Civil), si no responden a una justa causa que justifique esa

perpetuidad.

3. En cuanto al defecto que, aunque formulado con notable

imprecisión, parece referirse a la falta de plazo de duración del derecho sobre

lo construido, debe ser revocado. El derecho de sobreelevación constituído

trae como consecuencia que, realizada la construcción, sobre lo construido

surgen nuevos elementos privativos en propiedad horizontal, sobre los

que recae un derecho de propiedad y copropiedad, el cual no tiene porqué

estar limitado en el tiempo.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

interpuesto, según resulta de los anteriores fundamentos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia

del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 18 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Pontedeume.