En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Ferrol, don
Fernando José Rivero Sánchez-Covisa, contra la negativa de la Registradora
de la Propiedad de Pontedeume, doña María Purificación Geijo Barrientos,
a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.
Hechos
I
El 26 de marzo del 2002, ante el Notario de Ferrol, don Fernando
José Rivero Sánchez-Covisa, la entidad "S, Sociedad Limitada", otorga
escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal.
En la citada escritura se establece: Derecho de Vuelo. La Promotora se
reserva y establece un derecho de vuelo o mayor elevación sobre el edificio,
que podrá usar por si, en una o varias veces o transmitir a terceros, para
levantar cuantas plantas desee y permita las ordenanzas municipales. Este
derecho de vuelo se somete a las siguientes normas: a) El titular podrá
usar el portal y las escaleras de la casa para depósito y acarreo de
materiales, mientras duren las obras. b) Son de cuenta del titular todos los
gastos, daños y perjuicios que ocasione la realización de las obras, por
cualquier concepto. c) Las nuevas plantas se integran en el régimen de
propiedad horizontal, para lo que se efectuará un reajuste de las cuotas
con un criterio de proporcionalidad análogo al utilizado. d) El titular del
derecho de vuelo, podrá otorgar por si solo la escritura de declaración
de obra nueva y reajuste de las cuotas de las fincas integrantes del edificio.
A tal fin, los demás dueños le confieren poder irrevocable, que se entiende
conferido por la sola transcripción de esta disposición en la escritura
de adquisición correspondiente.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de
Puentedeume, fue calificada con la siguiente nota: "Calificado el precedente
documento, el Registrador que suscribe, ha practicado la declaración de
obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal
a favor de la entidad mercantil ``S. Sociedad Limitada'' las inscripciones
de dominio al Tomo del Archivo, Libro, folios, fincas e inscripciones que
se indican en los cajetines puestos al margen de sus respectivas
descripciones. Efectuadas, en su caso, las cancelaciones de menciones y asientos
caducados. Los asientos practicados están bajo la salvaguardia de los
Tribunales y producen los efectos previstos por la legislación vigente. Se
advierte la obligatoriedad de la constatación registral de la finalización
de la obra, momento en el que se exigirá la acreditación del contrato
de seguro de daños, en cumplimiento de los requistos exigidos en los
artículos 19 y 20 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre. En cuanto el
derecho de vuelo a que se refiere la norma undécima de los Estatutos,
y sobre la base de los siguientes: Hechos. En dicha norma la sociedad
``S. Sociedad Limitada'' se reserva y establece un derecho de vuelo a mayor
elevación del edificio, que podrá usar por sí, en una o varias veces o
transmitir a terceros para levantar cuantas plantas desee y permitan las
ordenanzas municipales. También consta que las nuevas plantas se
integrarán en el Régimen de Propiedad Horizontal, para lo que se efectuará
un reajuste de las cuotas con criterio de proporcionalidad análogo al
utilizado. Fundamentos de Derecho. Artículo 9 de la Ley Hipotecaria, 16.2
y 51 del Reglamento Hipotecario. El Registrador que suscribe suspende
la inscripción del citado derecho de vuelo por falta de determinación del
mismo: no específica número de plantas a construir, plazo de finalización
de la construcción, duración e imprecisión de los criterios de fijación de
las futuras cuotas en la comunidad. I.- Aunque el apartado C del artículo
16 del Reglamento Hipotecario ha sido anulado por Sentencia del Tribunal
Superior, Sala Tercera, de veinticuatro de febrero de dos mil, el principio
hipotecario de determinación no admite limitaciones de dominio
perpetuas, por lo que ha de estipularse, en la práctica, un plazo máximo en
la constitución del Derecho de Vuelo. Por todo ello, además de conformidad
a Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 6 de noviembre de 1996, 26 de abril de 1999 y 26 de septiembre de
2000. Contra la presenta nota de calificación cabe recurso gubernativo
ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo
de un mes a contar desde la fecha de notificación de esta calificación,
conforme a los artículos 322 y 329 de la Ley Hipotecaria. Puentedeume,
a 4 de junio de 2002. La Registradora". Firma ilegible.
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación y alegó: Que en lo referente al derecho de
vuelo se está conforme con la calificación registral en cuanto a "la
imprecisión de los criterios de fijación de las futuras cuotas de comunidad",
sin embargo, se discrepa en cuanto a los defectos de "falta de determinación
del derecho de vuelo, no especificación del número de plantas a construir,
plazo de finalización de la construcción, y duración". I. Que entre los
fundamentos de derecho de la nota de calificación se invoca el artículo
16.2 del Reglamento Hipotecario. Que los apartados b) y c) del citado
artículo, han sido declarados nulos por las Sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de fecha 31
de enero de 2001 y sala Tercera de fecha 24 de febrero de 2000. Que
dicho precepto en los términos que queda subsistente, no exige ninguno
de dichos requisitos como necesarios para el acceso del derecho de vuelo
al Registro de la Propiedad. Que así lo reconoce la Registradora cuando,
al menos, cita la Sentencia de 24 de febrero de 2000. II. Que en cuanto
a la invocación de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento,
ninguno de los dos preceptos exige de forma expresa los mencionados
requisitos, por lo que se debe entender que se invocan sobre la base del
principio posteriormente enunciado, esto es por exigencia del "principio
hipotecario de determinación". Que, por tanto, el problema se centra en
determinar si dicho principio es suficiente para exigir como requisitos
necesarios de la inscripción de un derecho de vuelo, la concreción de
los antes citados. Que de lo que se trata es de si a la vista de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada puede entenderse corregida
la doctrina sentada por las Resoluciones de 6 de noviembre de 1996, 29
de abril de 1999 y 26 de septiembre de 2000. En la Sentencia de 24 de
febrero de 2000, se declara la nulidad del apartado c) del artículo 16.2
del Reglamento Hipotecario, y se afirma que al establecer como requisito
para que tal derecho acceda al Registro de la Propiedad, que el plazo
máximo para su ejecución tenga una vigencia no superior a diez años,
de alguna manera se está alterando su alcance y eficacia frente a terceros,
puesto que los derechos reales tienen acceso al Registro de la Propiedad
sin limitación de tiempo por imperativo del artículo 1 de la Ley Hipotecaria.
Por esa razón, aún reconociendo que el principio de determinación no
tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo
de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en
relación con el derecho de vuelo, debe necesariamente venir establecida
por la Ley al afectar en lo dispuesto en el precepto mencionado de la
Ley Hipotecaria. Que como consecuencia de la citada Sentencia, ni el
principio hipotecario de especialidad o determinación, ni tampoco el estatuto
jurídico del derecho de vuelo como derecho real, exigirían la determinación
del número de plantas a construir, ni la fijación de un plazo de ejercicio
o duración de tal derecho, por cuanto el principio general es que los
derechos reales inscribibles accedan al Registro de la Propiedad sin limitación
de tiempo, por expresa determinación del artículo 1 de la Ley Hipotecaria,
y así lo reconoce el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de febrero
de 2000. Que, por otra parte, no se entiende la exigencia de la fijación
de un plazo de "duración" del derecho de vuelo como requisito diferenciado
de la necesidad de fijar un "plazo para la finalización de las obras". Tal
distinción podría tener sentido en un derecho de vuelo de los llamados
"superficiarios", pero no en el presente supuesto.
IV
La Registradora de la Propiedad en defensa de la nota, informó: Que
hay que concretar cual es la naturaleza del derecho de vuelo; el cual es
un derecho real sobre cosa ajena que, carece de regulación específica en
el ámbito estatal, pero dado el sistema de "numerus apertus" de derechos
reales que refleja el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria y el artículo 7 del
Reglamento Hipotecario que desarrolla y completa el anterior precepto,
puede configurarse al amparo de la libertad de pacto del artículo 1.255
del Código Civil. Sin embargo, para que dichos derechos reales atípicos
puedan tener acceso al Registro de la Propiedad, tienen que reunir una
serie de exigencias estructurales deducidas tanto de los principios
generales del derecho, como de los denominados principios hipotecarios, entre
los que destaca el principio de determinación. En este sentido hay que
señalar la Resolución de 5 de junio de 1987. Que las dos cuestiones
fundamentales, base y fundamento de la calificación recurrida, son: A. El
principio de especialidad. La necesidad de la fijación de un plazo de
duración de los derechos reales limitados. Que tal principio en nuestro derecho
hipotecario se configuran como uno de los tres pilares básicos en que
se asienta nuestro ordenamiento jurídico inmobiliario. Que uno de los
aspectos más importantes de dicho principio en su forma material material,
es el que hace referencia a la fijación de un plazo de duración, al menos
cuando se trata de derechos reales limitados. Que la exigencia de fijación
de un plazo de duración en el derecho de vuelo, no contraviene en modo
alguno el artículo 1 de la Ley Hipotecaria. La Resolución de 26 de
septiembre de 2000 viene a corroborar los argumentos anteriores. Que siendo
exigible un plazo de duración del derecho de vuelo, tal plazo se refiere
a la duración del derecho real, no siendo procedente distinguir dos plazos
diferentes de finalización de la construcción y duración. Que en cuanto
a la exigencia del número de plantas no basta la mera referencia que
se hace en la escritura calificada de las Ordenanzas Municipales. En este
sentido se cita la Resolución de 6 de noviembre de 1996. B. La Regulación
Normativa. 1. Referencias concretas en nuestra legislación de derecho
real de vuelo. Ausencia de una regulación completa en esta materia. Que
la única norma estatal que regula el derecho de vuelo es el artículo 16.2
del Reglamento Hipotecario, que fue modificado en la reforma del
Reglamento realizada por el Real Decreto 1867/88, de 4 de septiembre. Esta
nueva regulación fue anulada por Sentencias del Tribunal Supremo de
31 de enero de 2001 y 24 de febrero de 2000. Que en ausencia de regulación
normativa la sido la práctica notarial y registral las que han ido
configurando los caracteres básicos del derecho de vuelo al amparo de los
artículos 2.2.o de la Ley Hipotecaria, 7 del Reglamento y reiterada doctrina
de la Dirección General. 2. Análisis de los argumentos sostenidos por
el Tribunal Supremo en cuanto a la derogación de los apartados a) y
c) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario y su conexión con el artículo
33 de la Constitución Española. Que la Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de febrero de 2000, anula el apartado c) del artículo 16.2 del
Reglamento Hipotecario (plazo máximo de 10 años), basando en la contradicción
que se produce entre el citado apartado y el artículo 1 de la Ley Hipotecaria,
que no establece límites temporales a la publicidad registral de los derechos
reales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, anula
el apartado b) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (número
máximo de plantas a construir). Que en relación con dichas sentencias hay
que señalar que el principio de determinación obliga a que todos los
derechos que acedan al Registro de la Propiedad, estén perfectamente
delimitados en cuanto a su alcance y contenido, y el carácter atípico del derecho
de vuelo. Que, por todo lo expuesto y en base fundamentalmente a la
naturaleza del derecho real de vuelo, al principio de especialidad y a la
ausencia de una regulación legal de esta materia, se entiende plenamente
ajustado a derecho el defecto recurrido de la nota de calificación.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 1, 2 y 9 de la Ley Hipotecaria y 16 de su Reglamento
(en la extensión que ha de considerarse vigente según las Sentencias del
Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001), y
las Resoluciones de esta Dirección General de 6 de noviembre de 1996
y 26 de septiembre de 2000.
1. En una escritura de declaración de obra nueva y constitución en
régimen de propiedad horizontal se establece lo siguiente: "Derecho de
vuelo. La promotora se reserva y establece un derecho de vuelo o mayor
elevación sobre el edificio... para levantar cuantas plantas lo desee o
permitan las ordenanzas municipales". La Registradora inscribe la obra nueva
y el régimen de propiedad horizontal, y, respecto al derecho de vuelo
o sobreelevación transcrito, aparte de por otro defecto no recurrido,
suspende la inscripción por los defectos siguientes: no especificarse el número
de plantas que se pueden construir, no establecerse un plazo para la
finalización de la construcción y no establecerse la duración del derecho. El
Notario recurre la calificación.
2. En cuanto a la falta de especificación de las plantas a cuya
construcción faculta el derecho de sobreelevación constituído y del tiempo
en que se podrá ejercitar el mismo, la calificación debe confirmarse, pues,
como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el
"vistos"), las exigencias del principio de especialidad, que impone la
determinación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso
al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su
contenido y alcance (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su
Reglamento), impediría la inscripción de un derecho como el cuestionado.
Además, lo que ocurre en el caso debatido es que tras esa aparente falta
de determinación (no especificación del número de plantas a construir
y del plazo de desenvolvimiento o realización de la construcción) lo que
subyace no es un derecho real de los configurados en el artículo 16.2
del Reglamento Hipotecario, sino la sustracción a los propietarios de la
finca edificada (y por un tiempo ilimitado o, al menos, indeterminado),
de una facultad dominical que eventualmente puede surgir en el futuro,
cual es la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional
que posibilite en cada momento el paneamiento urbanístico, esto es, la
de adquirir los nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de
apropiación que puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa
urbanística; se trataría, pues, de un derecho a hacer propia, si surgiera,
una facultad que en otro caso habría de integrar el derecho dominical
que hoy se ostenta y se prevé transmitir (algo así como un derecho perpetuo
a los tesoros ocultos de una finca o a las futuras accesiones naturales
de la misma), lo cual en modo alguno puede considerarse como verdadero
derecho real, ni, por tanto, ser susceptible de inscripción conforme a los
artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria,, pese a la libertad de creación de
tales derechos reales que rige nuestro ordenamiento jurídico (vide artículo
2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), pues se conculcan los
límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de la propiedad
(dada su significación económico-política y su trascendencia "erga omnes")
que excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de
carácter perpetuo e irredimible (vide artículos 513, 526, 546, 1.068 y 1.655
del Código Civil), si no responden a una justa causa que justifique esa
perpetuidad.
3. En cuanto al defecto que, aunque formulado con notable
imprecisión, parece referirse a la falta de plazo de duración del derecho sobre
lo construido, debe ser revocado. El derecho de sobreelevación constituído
trae como consecuencia que, realizada la construcción, sobre lo construido
surgen nuevos elementos privativos en propiedad horizontal, sobre los
que recae un derecho de propiedad y copropiedad, el cual no tiene porqué
estar limitado en el tiempo.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso
interpuesto, según resulta de los anteriores fundamentos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir
mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia
del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su
notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello
conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 18 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana
López-Monís Gallego.
Sr. Registrador de la Propiedad de Pontedeume.
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