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Sentencia núm.: 2/2006.

Excmos. Sres.:

Presidente: D. Francisco José Hernando Santiago.

Magistrados:

D. Ricardo Enríquez Sancho.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva. D. José Luis Calvo Cabello. D. Javier Juliani Hernán.

La Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo constituida por su Presidente y los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de julio de dos mil seis. Visto el presente Conflicto de Jurisdicción del artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial seguido con el número A39/1/2006, suscitado entre el Tribunal Militar Central, en el Sumario número 14/59/90, seguido por delito contra la Hacienda en el ámbito militar contra el Comandante de Infantería don V. B. M. y el Teniente de Artillería don E. A. R.; y la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Procedimiento Ordinario número 1640/1999, seguido a instancia de don V. B. M. contra la resolución del General Director de Gestión de Personal del Ministerio de Defensa de 13 de julio de 1998, confirmada por la del Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 1 de diciembre posterior, siendo Ponente el Excmo. Sr. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

Primero.-Por Auto de 24 de febrero de 2005 la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó declarar su falta de jurisdicción a favor de la Jurisdicción Militar para el conocimiento del recurso n.º 1640/1999, interpuesto por don V. B. M. contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, de 1 de diciembre de 1998, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución 562/094118/98 del General Director de Gestión de Personal, publicada en el B.O.D. n.º 140/98 de 21 de julio, confirmándolas en todos sus términos. Segundo.-Firme la anterior resolución y constando el emplazamiento del recurrente, se remitieron las actuaciones al Tribunal Militar Central que, asimismo, declaró su falta de jurisdicción por Auto de 28 de junio de 2005, estimando -dijo- que la competencia la ostenta el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo de la Jurisdicción Ordinaria. Tercero.-Don V. B. M., por escrito presentado el 4 de octubre de 2005 en el Registro General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestó: «Que de conformidad con lo previsto por el art. 27 LO 2-1987 planteo conflicto de jurisdicción negativo ya que ni esta jurisdicción ni la militar han querido conocer este caso». Y suplicó a la Sala «que lo eleve a la Sala de Conflictos del TS». Cuarto.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, por providencia de 27 de febrero de 2006 se acordó dar vista al Ministerio Fiscal y al Jurídico Militar. El Fiscal manifestó que «la competencia para el conocimiento del mismo corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa y concretamente a la Sección Novena de la Sala de dicho orden del Tribunal Superior de Justicia de Madrid». Por su parte, la Fiscalía Togada entiende que el conflicto debería ser resuelto en favor del orden jurisdiccional militar y, dentro del mismo -dijo-, del Tribunal Militar Central. Quinto.-Mediante providencia de 1 de junio de 2006 se señaló para la decisión del presente conflicto el día 3 de julio de 2006 y, por necesidades del servicio, la providencia de 7 de junio de 2006 hizo un nuevo señalamiento para el día 10 de julio de 2006, en que ha tenido lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero.-El presente conflicto negativo de jurisdicción entre el Tribunal Militar Central y la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sido promovido por don V. B. M. el 4 de octubre de 2005 ante la declaración de uno y otra sobre su falta de jurisdicción para conocer de su impugnación de la resolución del General Director de Gestión de Personal del Ministerio de Defensa de 13 de julio de 1998, confirmada por la del Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 1 de diciembre posterior. Hay que decir que don V. B. M., Comandante de la Escala Auxiliar de Infantería, fue condenado por Sentencia n.º 5, de 20 de noviembre de 1995, del Tribunal Militar Central, a diez meses de prisión y suspensión de empleo y cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por un delito consumado y continuado contra la Hacienda Militar. Y que la resolución de 13 de julio de 1998 fue dictada por la Administración para el cumplimiento de la pena accesoria de suspensión de empleo. Disponía que no se le computarían al Sr. B. M. los diez meses de condena a efectos de trienios y derechos pasivos y que durante ese tiempo percibiría las retribuciones correspondientes a suspenso de empleo. Tal como se puso de manifiesto en la vía administrativa y reflejan los informes que obran en el expediente, el Ministerio de Defensa resolvió en los términos que se han dicho porque el Comandante B. M. se hallaba en la reserva transitoria desde el 1 de agosto de 1990. Dado que esa situación es irreversible, según señala el artículo 3.1 del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra, y que su artículo 6.2 prevé que las retribuciones de quienes se encuentren en ella seguirán las mismas vicisitudes y cambios de su concepto y cuantía que experimenten las del personal en servicio activo, el Ministerio de Defensa aplicó la pena de suspensión en los extremos en que, a su entender, lo permite la situación administrativa de reserva transitoria. Segundo.-El Comandante B. M., considerando, en sustancia y en cuanto al fondo, que había cumplido su condena mientras estuvo privado de libertad y que no se le pueden aplicar los efectos de una situación, la de suspensión de empleo, en la que no se encuentra ni puede encontrarse, impugnó, primero, en la vía administrativa la resolución de 13 de julio de 1998 y, una vez que el Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra desestimó su recurso ordinario contra aquella, interpuso contra esa actuación el recurso número 1640/1999 ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Cuando el proceso se hallaba pendiente de señalamiento, la Sección, por providencia de 11 de enero de 2005, decidió oir a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la competencia de la Jurisdicción Militar para conocer de las pretensiones del recurrente. El Ministerio Fiscal informó que, habiéndose adoptado la resolución de 13 de julio de 1998 en un procedimiento disciplinario militar en cumplimiento de una Sentencia del Tribunal Militar Central, no se discutía sobre actos administrativos sino sobre las consecuencias de la imposición de una pena y que, por ello, debía ser la Jurisdicción Militar la que resolviera el litigio. Por su parte, el Abogado del Estado alegó que se aplicaban únicamente normas administrativas en materia de personal aunque ello fuera en cumplimiento de una Sentencia del Tribunal Militar Central. Por eso, consideró que el asunto corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y en el mismo sentido se manifestó el Comandante B. M., subrayando que se debate sobre situaciones administrativas. Tercero.-La Sección Novena de la Sala de Madrid acogió el parecer del Ministerio Fiscal y declaró, por Auto de 24 de febrero de 2005, su falta de jurisdicción a favor de la militar. Decía en sus razonamientos jurídicos que el problema a resolver era el del alcance de la pena de suspensión de empleo en quien se halla en la concreta situación de reserva transitoria y que eso no era más que una cuestión propia de la ejecución de Sentencia, a conocer por el Tribunal sentenciador. Adujo, asimismo, en apoyo de su conclusión la Sentencia n.º 7/1996, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 28 de octubre de 1996, dictada en el conflicto negativo 5/1996. Cuarto.-Ahora bien, el Tribunal Militar Central, acogiendo el informe del Fiscal Jurídico Militar, para quien el presente litigio tiene naturaleza administrativa exclusivamente, no siendo una incidencia en la ejecución de Sentencia, dictó el Auto de 28 de junio de 2005 declarando su falta de jurisdicción y afirmando la del orden contencioso-administrativo. Explicaba en su fundamentación que lo debatido no es más que el efecto puramente administrativo de una pena accesoria. Es decir, que se estaba ante la aplicación del Derecho Administrativo por los órganos encargados de la gestión del personal y que dilucidar si desde la situación de reserva transitoria se puede pasar a la de suspenso de empleo y si procede que el Comandante B. M. perciba durante el tiempo de la condena las retribuciones del suspenso de empleo, es cuestión a resolver por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Invocaba en apoyo de esta posición el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción y el 361 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. Quinto.-Ya en la sustanciación del conflicto negativo, el Ministerio Fiscal y el Fiscal Togado han presentado informes de signo contrario. El primero insiste en que el recurso del Comandante B. M. plantea el problema de los efectos administrativos de la pena accesoria de suspensión de empleo. Es decir, una cuestión propia del Derecho Administrativo a conocer por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Observa, además, apoyándose en la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 15 de junio de 1998, que la Jurisdicción Militar se circunscribe en nuestro ordenamiento jurídico al ámbito estrictamente castrense. En cambio, el segundo, entiende que debe ser el Tribunal Militar Central el llamado a decidir esta controversia. El Fiscal Togado sostiene su posición en los argumentos que resumimos seguidamente. Recuerda, en primer lugar, que, de acuerdo con los artículos 10.2 y 339 de la Ley Orgánica 2/1989, y, también, conforme al artículo 117.3 de la Constitución, la ejecución de las Sentencias corresponde al Tribunal sentenciador (1). Después, afirma que el Tribunal Militar Central se ha declarado incompetente en virtud de una interpretación inadecuada del artículo 361 de la Ley Orgánica 2/1989 porque en él se distingue entre la ejecución material de la pena de suspensión de empleo por el Ministerio de Defensa y la determinación de su duración (liquidación). Y que este último aspecto corresponde decidirlo al Tribunal sentenciador en ejecución de Sentencia (2). Por eso, entiende el Fiscal Togado que el Tribunal Militar Central se ha separado del criterio establecido por la Sentencia n.º 7, de 28 de octubre de 1996, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dictada en un supuesto análogo al presente y que precisa que corresponde a la Jurisdicción Militar cuanto afecta a la liquidación de la condena (3). Advierte, luego, que el Tribunal Militar Central se habría apartado del criterio plasmado en sus Autos de 30 de julio y de 10 de noviembre, ambos de 1999 (4). Finalmente, aclara, citando al respecto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1990, que los actos dictados por la Administración en ejecución de Sentencia no son susceptibles de recurso contencioso-administrativo y que la errónea interpretación del Tribunal Militar Central puede haber sido inducida por la resolución del Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 1 de diciembre de 1998, que ofrecía el recurso contencioso-administrativo al Comandante B. M., sin tener en cuenta que el informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa del 24 de noviembre anterior apuntaba a la Jurisdicción Militar como la llamada a resolver los extremos suscitados por el recurrente (5). Sexto.-Según se desprende de la exposición que hemos hecho de los términos en que está planteado este conflicto negativo, tiene gran importancia la Sentencia n.º 7, de 28 de octubre de 1996, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, pues en ella se basan tanto la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo como el Fiscal Togado para sostener que debe ser la Jurisdicción Militar la que conozca de este asunto. Veamos, por tanto, qué es lo que dice esa Sentencia. La Sala de Conflictos de Jurisdicción resolvió entonces un conflicto negativo entre la Sección Segunda del Tribunal Militar Territorial Primero y la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid surgido en la ejecución del sumario 17/20/90. También se discutía entonces sobre la pena accesoria de suspensión de empleo durante el tiempo de la condena impuesta a un Teniente del Ejército del Aire. Y, como ha sucedido aquí, se planteó su cumplimiento una vez cumplida la pena de privación de libertad. Ahora bien, en aquél caso el condenado no se hallaba en situación de reserva transitoria y, como reflejan los antecedentes de la Sentencia, no había constancia de que el Tribunal militar hubiera remitido en su momento a la Jefatura del Estado Mayor del Ejército del Aire la liquidación de condena y del tiempo de servicio a los efectos del artículo 361 de la Ley Orgánica 2/1989. En estas condiciones, el problema que llevó a la postre al conflicto era, precisamente, el de determinar el tiempo y el modo de computar la pena accesoria de suspensión de empleo. Y lo que dijo la Sala de Conflictos de Jurisdicción fue lo siguiente:

«Tercero.-Partiendo del hecho de que lo que está en cuestión es el cómputo de la pena accesoria de suspensión de empleo impuesta en sentencia del Tribunal Militar Territorial 1.º, es claro que el conocimiento de tal «asunto» corresponde a la ejecución de dicha sentencia, y por ende a la potestad jurisdiccional definida en los arts. 2 y 12,1 y 16 LO 4/1987 de 15 julio, de Competencia y Organización de la jurisdicción Militar, y dentro de ella a la competencia atribuida al Tribunal sentenciador de 1.ª instancia, según lo dispuesto en los arts. 10, regla 2.ª y 339 LO 2/1989.

Lo que se suscita en la solicitud del teniente condenado en la sentencia de la jurisdicción Militar es una cuestión acerca de la liquidación de la sentencia en su contenido alusivo a la pena accesoria de suspensión de empleo, y tal cuestión no es todavía propiamente de ejecución de la pena, sino previa a ella, de ejecución de la sentencia, como tal atribuida a la competencia del órgano judicial que hubiera conocido del procedimiento en 1.ª instancia, con arreglo al precepto de última cita. No cabe por ello la inhibición del órgano judicial que se expresa en su providencia de 25 octubre 1995, que implícitamente parte de su falta de jurisdicción para enjuiciar «la resolución administrativa que determina el comienzo de la ejecución de la pena de suspensión de empleo». Tal modo de proceder se asienta en una inteligencia inadecuada del art. 361 LO 2/1989, que confía al M.º Defensa la ejecución de la pena de suspensión de empleo, pero una cosa es la ejecución material de la pena, y otra la determinación de su duración, y de los días inicial y final, lo que corresponde a la liquidación de la sentencia, que es competencia irrenunciable del Tribunal. Esa distinción de contenidos: definición de la pena accesoria y ejecución material de la misma, es constatable sin dificultad en el citado art. 361, en el que se establece que la ejecución de la pena por el M.º Defensa debe tener luchar «una vez recibido testimonio de la ejecutoria, de la liquidación de condena y de la de tiempo de servicio, que le remitirá el Tribunal que esté conociendo del procedimiento». No existe así la más mínima base para poder entender que la determinación del día de comienzo de la ejecución de la pena de suspensión pueda ser facultad sustraída al órgano jurisdiccional y atribuida al M.º Defensa, que es la inteligencia que subyace en la providencia de 25 octubre 1995. Ni existe tampoco base legal para que el Tribunal sentenciador pueda justificar la inhibición del ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida, para la resolución de una incidencia de ejecución suscitada por el condenado, en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 344 LO 2/1989, amparándose en una diligencia de ejecución del Secretario Relator, como hace en la providencia de tan reiterada cita. La competencia atribuida al Tribunal en los preceptos referidos, y la exigencia general del art. 11,3 LOPJ, nos llevan, en definitiva, a resolver el conflicto jurisdiccional en favor del Tribunal Militar Territorial 1.º, al que se remitirán las actuaciones, poniéndose en conocimiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid».

Séptimo.-Así, pues, la Sentencia de 28 de octubre de 1996 distingue, a partir del artículo 361 de la Ley Orgánica 2/1989 y a propósito de la pena accesoria de suspensión de empleo, entre la definición de la misma y su ejecución material y, habida cuenta de que lo discutido en el supuesto que se le planteó tenía que ver con tal definición, se pronunció a favor de la Jurisdicción Militar.

En el caso que nos ocupa no estamos, en realidad, ante un problema de definición de la pena en los términos en que hablaba de ella la Sala de Conflictos de Jurisdicción en esta Sentencia. No se trata de decir cuando empieza y cuando termina. Por el contrario, la cuestión a resolver guarda más relación con el contenido positivo y negativo de la situación de reserva transitoria y con los actos del Ministerio de Defensa dictados para la ejecución material de la pena accesoria de suspensión de empleo. De su alcance no se duda, según resulta de los informes de la Asesoría Jurídica de ese Departamento que obran en el expediente. Tampoco se discute sobre sus momentos inicial y final. El problema de fondo es, por tanto, el de qué actos de ejecución material debe dictar la Administración, habida cuenta de la situación de reserva transitoria del condenado, para que cumpla la condena también en lo que respecta a la pena accesoria que le fue impuesta. En estas condiciones y desde la doctrina sentada por la Sala de Conflictos de Jurisdicción en la Sentencia de 28 de octubre de 1996 interpretando el artículo 361 de la Ley Orgánica 2/1989, la solución debe ser aquí la contraria de la que allí se adoptó. En efecto, aun reconociendo que es inevitable en supuestos de este tipo que se presenten entremezclados aspectos de la ejecución de Sentencia y otros que propiamente constituyen actuación administrativa, se trata de determinar en cada caso cuáles son los que predominan y resolver en función de ellos la Jurisdicción que debe conocer de los mismos cuando surja controversia al respecto. A esto es a lo que se refería la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1990 invocada por el Fiscal Togado. Recordaba que, efectivamente, hay actos de la Administración dictados en ejecución de lo juzgado que no son revisables mediante un recurso contencioso-administrativo, precisamente por tener ese único sentido, mientras que otros, aunque guarden una clara conexión con esa ejecución, gozan de propia autonomía y pueden ser fiscalizados por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Pues bien esto último es lo que sucedía con los considerados en dicha Sentencia. En ella se examinaba la procedencia de un incidente de inejecución de Sentencia instado por el Abogado del Estado y de la declaración de la imposibilidad legal de que se ejecutara en sus propios términos, con el consiguiente reconocimiento a quienes interpusieron el recurso contencioso-administrativo del derecho a ser compensados mediante la indemnización de los daños y perjuicios que les hubiere originado esa inejecución. Y los actos de la Administración con autonomía suficiente para merecer un enjuiciamiento propio en la vía contencioso-administrativa eran los cambios sobrevenidos del planeamiento urbanístico que hacían viable la concesión de una licencia y el otorgamiento de la misma, con la consecuencia de legalizar las obras objeto de la Sentencia cuya ejecución devenía así imposible. Al igual que sucede con la Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, también esta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, confirmatoria de lo razonado y fallado por la Audiencia Territorial de Barcelona, en la que se apoya el Fiscal Togado aporta elementos para llegar a la conclusión contraria a la que defiende. Los actos del Ministerio de Defensa combatidos por el Comandante B. M. tienen suficiente autonomía para merecer el enjuiciamiento por la Jurisdicción Contencioso Administrativa porque plantean, sobre todo, no el mero cumplimiento de la pena de suspensión de empleo, no cuestionado por el Ministerio de Defensa, el cual dicta las resoluciones de 13 de julio y de 1 de diciembre de 1998 precisamente para hacerla efectiva, sino las características del régimen jurídico de la situación administrativa de reserva transitoria. En particular, cuál es el significado de la irreversibilidad que de la misma predica el artículo 3.1 del Real Decreto 1000/1985 y el sentido de la previsión de su artículo 6.2. Es decir, son problemas suscitados, aunque sea con motivo de la ejecución de una Sentencia, sobre la aplicación de normas administrativas en materia de personal por los órganos competentes del Ministerio de Defensa. Normas estas que, además, comportan, al parecer de la Administración, que el cumplimiento de la pena accesoria de suspensión de empleo se produzca bajo una modalidad que no incluya todos los elementos típicos de la misma. Octavo.-Finalmente, hemos de decir que la invocación por el Fiscal Togado de los Autos del Tribunal Militar Central de 30 de julio y de 10 de noviembre de 1999 no cambia cuanto acabamos de decir. En ellos subraya, por lo que ahora importa, que la resolución de 13 de julio de 1998 del General Director de Gestión de Personal del Ministerio de Defensa no hace otra cosa que aplicar los efectos administrativos de la condena penal militar. Pues bien, que sea así no significa que el Tribunal Militar Central haya incurrido en la contradicción que apunta el Fiscal Togado, ya que la Jurisdicción Contencioso Administrativa puede conocer de los recursos interpuestos contra los actos de la Administración que aplican los efectos administrativos de la condena penal, tal como sucede en todos los supuestos en que acuerda la separación de funcionarios condenados a inhabilitación absoluta o especial. La circunstancia de que en tales casos existan normas legales [el artículo 37.1 d) del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, o los artículos 65.1 d) de la Ley 17/1989, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional y, después, 146.1 c) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Personal de las Fuerzas Armadas] que disponen la pérdida de la condición de funcionario o de militar de carrera por la condena penal a inhabilitación, no es óbice a lo dicho. Porque también aquí nos encontramos con normas administrativas -las correspondientes a la situación de reserva transitoria--que inciden directamente en la aplicación de los efectos administrativos de la pena de suspensión de empleo con lo que dotan a los actos del Ministerio de Defensa que están en el origen de este conflicto de sustantividad suficiente para que conozca de ellos la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En último extremo y en cualquier caso, conviene tener presente que en esta sede no se examina la coherencia del Tribunal Militar Central con sus resoluciones precedentes, sino si el litigio promovido por el Comandante B. M. debe ser resuelto por la Jurisdicción Militar o por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Noveno.-De acuerdo con cuanto se ha expuesto, procede declarar que corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en particular, a la Sección Novena de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolver sobre las pretensiones deducidas por el Comandante B. M. en relación con las resoluciones de 13 de julio y 1 de diciembre de 1998 del Ministerio de Defensa. En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, En consecuencia:

FALLAMOS

Que corresponde a la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolver sobre la conformidad a Derecho de las resoluciones de 13 de julio de 1998 del General Director de Gestión de Personal y de 1 de diciembre de 1998 del Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, dictadas para el cumplimiento de la pena accesoria de suspensión de empleo impuesta al Comandante de la Escala Auxiliar de Infantería don V. B. M. por la Sentencia del Tribunal Militar Central n.º 5, dictada en la causa 14/59/99 el 20 de noviembre de 1995.

Póngase en conocimiento de ambos Tribunales la presente resolución, remítanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y notifíquese al Ministerio Fiscal y al Fiscal Togado.

Así por esta nuestra Sentencia, que deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.