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En el recurso interpuesto por doña Marta Herrero Ruiz, en nombre y representación de don Paulino Alonso Padrones y otros, contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Donostia/San Sebastián número 7, don Alberto Montes O'Connor, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de auto judicial dictado en expediente de dominio de inmatriculación de dos trasteros en un inmueble en régimen de propiedad horizontal.

Hechos I

Presentado en el Registro de la propiedad de Donostia-San Sebastián n.º 7 un testimonio de auto dictado en expediente de dominio de fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Irún, n.º de procedimiento 43/07, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Antecedentes de hecho: 1. El título calificado ha sido presentado por triplicado, el día 27 de marzo de 2008, causando el asiento 112 del tomo 33 del Diario con nota de la oficina liquidadora del día 17 de marzo. 2. Por auto, que es firme según acredita diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2008, se declara justificado el dominio sobre la finca situada en la Plaza de Armas número 4 de Hondarribia, de modo que procede la inmatriculación del trastero derecho de dicha finca a nombre de D. Paulino Alonso Padrones en usufructo vitalicio y a nombre de D. Cecilio Alonso González y D.ª María Carmen Alonso González en cuanto a la nuda propiedad por iguales partes indivisas entre ellos y como parte independiente de su propiedad y, por otra parte, la inmatriculación del trastero izquierdo a nombre de D.ª Cecile Ramos Ruiz como parte aneja a su vivienda. 3. De la consulta de los libros de inscripciones resulta que la finca situada en la Plaza de Armas número 4 de Hondarribia está inscrita en el Registro con el número 464 al folio 147 del libro 354, torno 1.482, como un inmueble en régimen de propiedad horizontal, régimen que fue recientemente modificado en virtud de escritura otorgada ante el notario de Hondarribia don Rafael Lacort Usieto el 13 de abril de 2005. Del Registro resulta, asimismo que los citados propietarios lo son también de los elementos privativos número dos y tres, mientras que el elemento uno aparece inscrito a favor de don José Ignacio Oyarzabal Zulaica y su esposa doña Ramona Muñoz Marín. 4. En el documento calificado no se asigna cuota en el régimen de propiedad horizontal al elemento cuya inscripción como independiente procede, ni se modifican las cuotas de los restantes. Los hechos relacionados han de ser puestos en relación con los siguientes fundamentos de derecho: Los documentos expedidos por la autoridad judicial han de ser calificados por los registradores únicamente en los límites fijados por el artículo 100 del Reglamento Hipotecario. De tal precepto resulta la improcedencia de evaluar la adecuación legal de los pronunciamientos contenidos en la resolución judicial, sin perjuicio de la necesidad de conciliar su carácter imperativo con la situación registral vigente, en cuanto ésta no haya sido cuestionada en el procedimiento y la de evaluar la congruencia o correspondencia con dicha situación del procedimiento seguido, del que resulta el documento calificado. El artículo 199 a) de la Ley Hipotecaria permite la inmatriculación (o acceso a los libros del Registro) de fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna mediante expediente de dominio. Sin embargo, cuando una finca (o espacio de la superficie terrestre delimitado por una línea poligonal y objeto de propiedad) se encuentra constituida en régimen de propiedad horizontal, no puede decirse que parte alguna de ella no esté inmatriculada, puesto que todo el volumen en ella comprendido en sentido horizontal y con la proyección vertical asignada por el artículo 350 del Código Civil tiene, conforme al artículo 396 del Código Civil y el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el carácter de elemento objeto de propiedad singular de determinados propietarios, de elemento privativo, o de copropiedad indivisa de todos los copropietarios en proporción a sus cuotas, elemento común, sin que, consiguientemente, pueda afirmarse que parte de la misma no esté inmatriculada. Por la razón anterior el expediente de dominio inmatriculador no es procedimiento congruente con la situación registral vigente y el resultado pretendido, ya que no hay inmatriculación al estar la finca inmatriculada en su totalidad, teniendo los espacios descritos como departamentos uno, dos y tres el carácter de elementos privativos y el resto de los espacios existentes en el inmueble, por exclusión, el carácter de elementos comunes. El artículo 20 de la Ley Hipotecaria establece que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los registradores denegarán la inscripción solicitada. De otro lado, a propósito del modo de lograr la rectificación del Registro, señala el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria que cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial. En los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente. Tales preceptos hacen aplicación del principio de tutela judicial efectiva de los derechos establecido en el artículo 24 de la Constitución. Se hace precisa, por tanto, la intervención en el proceso de todos los titulares de derechos sobre las fincas afectadas por la modificación o, faltando ésta, su ratificación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia. En este caso se ha seguido un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y no un procedimiento contradictorio dirigido contra las personas cuyo consentimiento sería necesario para rectificar el Registro mediante la inscripción a favor de sus propietarios de los departamentos que no aparecen reflejados en los asientos del Registro, en concreto contra los titulares del departamento uno que no pertenece a quienes han incoado el expediente. La Ley de Propiedad Horizontal exige en su artículo 3 que a cada piso o local se atribuya una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo, la cual solo podrá variarse por acuerdo unánime de todos los copropietarios, mientras que el artículo 5 exige que se les asigne un número correlativo, y que se exprese, además de su extensión superficial, determinada en el Auto, los linderos de cada departamento, planta en la que se halla, anejos y demás circunstancias descriptivas. Tales datos integran el título constitutivo de la propiedad horizontal que solo puede modificarse por acuerdo unánime de los copropietarios o por laudo o resolución judicial, en su defecto, dictada en procedimiento en el que todos hayan sido parte, por las razones anteriormente indicadas. Por las razones anteriores se deniega la inscripción del auto testimoniado, entendiéndose que la inscripción de los trasteros solicitada puede practicarse en virtud de escritura en la que se describan los mismos con expresión de sus cuotas, linderos, planta en la que se encuentran, número de propiedad horizontal del que ha de constituir elemento privativo independiente y demás características definitorias de los mismos, y se modifiquen las cuotas de los demás departamentos (con objeto de que sumen el 100%) y su descripción en lo pertinente o necesario. Dicha escritura deberá ser otorgada por los titulares de los departamentos dos y tres que han intervenido en el expediente y los propietarios del departamento uno. También puede practicarse la inscripción en virtud de resolución judicial dictada en procedimiento ordinario en el que todos los propietarios hayan sido parte y de la que resulten los datos o circunstancias anteriormente indicados. En aplicación del artículo 323 de la Ley Hipotecaria queda automáticamente prorrogada la vigencia del asiento de presentación por plazo de sesenta días desde la fecha de la última notificación que tenga lugar de la calificación expresada en este escrito. Contra la presente calificación registral cabe recurso, conforme a lo establecido en el artículo 19 bis, 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de este escrito. También cabe recurso, según lo previsto en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria, en el plazo de 2 meses ante el Juzgado de Primera Instancia por los trámites del juicio verbal. Todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados a solicitar al Registrador del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria nueva calificación de este mismo título presentado. San Sebastián a quince de abril de 2008. El Registrador, firma ilegible».

II

Contra la anterior nota de calificación, doña Marta Herrero Ruiz, en nombre y representación de don Paulino Alonso Padrones y otros promotores del expediente de dominio, interpone recurso en base entre otros a los siguientes argumentos: Que se discrepa del Sr. Registrador en cuanto entiende que los trasteros al estar sometidos al régimen de propiedad horizontal se puedan considerar ya inmatriculados; los supuestos de propiedad horizontal no están excepcionados del procedimiento de inmatriculación por vía de expediente de dominio; que mis representados ya intentaron hacer escritura pública para inmatricular los trasteros, considerando erróneamente que se trataba de un derecho de levante o sobreelevación, pero también hubo calificación negativa del registrador; es más se procedió a solicitar judicialmente un derecho de levante, no admitido a trámite, por no ser el procedimiento adecuado; y fue cuando, in situ, observamos que no se trataba de un derecho de levante, pues los trasteros existían desde el primer momento, simplemente no constaban las escrituras; ante el notario comparecieron todas las partes, dando al acto el carácter de Junta universal extraordinaria; acudir a un procedimiento ordinario sería en vano pues no hay procedimiento contradictorio y todas las partes están de acuerdo; tenemos constancia además de que existe escritura de constitución de propiedad horizontal en el que el propietario del local número uno o local de planta baja no contribuye a los gastos de mantenimiento de portal y escalera pues no tiene derecho al uso de los mismos.

III

El Registrador emitió informe el día 27 de Mayo de 2008 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal; 20, 40 letra d) y 199 de la Ley Hipotecaria; 396 del Código Civil; 100 del Reglamento Hipotecario; así como la Resolución de este Centro Directivo de 24 de abril de 1998 y 2 de marzo de 2001.

1. Se debate en este recurso la posibilidad de inmatricular a través de un expediente de dominio, dos trasteros de un edificio en régimen de propiedad horizontal. Según el registrador el expediente de dominio inmatriculador no es procedimiento congruente con la situación registral vigente y el resultado pretendido, ya que no hay posibilidad de inmatriculación al estar la finca inmatriculada en su totalidad, teniendo los espacios descritos como departamentos independientes el carácter de elementos privativos y el resto de los espacios existentes en el inmueble, por exclusión, el carácter de elementos comunes. Según el recurrente de la inmatriculación a través de expediente de dominio no están excepcionados los elementos de un edificio en régimen de propiedad horizontal y considera que están de acuerdo todos los interesados, como se demuestra por el hecho de que todos los propietarios en su día se constituyeron en junta universal y constituyeron un derecho de elevación para configurar estos elementos, si bien fue rechazada por otros motivos.

3. Procede confirmar la nota de calificación registral. La forma negocial de constitución del régimen de propiedad horizontal, y por tanto de individualización de sus elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, es la escritura pública constitutiva del dicho régimen. Otras vías excepcionales serían el laudo arbitral o la vía judicial a través del ejercicio de una acción declarativa de rectificación del Registro, ex artículo 40 letra d) de la Ley Hipotecaria. 4. Como ya señalara este Centro Directivo en su Resolución de 2 de marzo de 2001, para un supuesto muy excepcional de inscripción de exceso de cabida, al ser la configuración de las fincas que pueden ser objeto de propiedad separada en un edificio que se somete al régimen de propiedad horizontal en principio voluntaria, siempre que se respeten las exigencias legales de idoneidad para ello y no comprendan elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio (cfr. artículo 396 del Código Civil), es el título constitutivo de dicho régimen el que ha de proceder a ella, describiendo cada una de ellas, con determinación de su extensión, linderos, planta en que se hallaren y anejos, aparte de asignárseles un número correlativo y la cuota de participación que le corresponda (cfr. artículo 5.° de la Ley de Propiedad Horizontal). Por tanto, esa individualización juega tanto como elemento de concreción del objeto de propiedad separada, como de exclusión de su condición de elemento común, pues todo elemento que aun siendo susceptible de propiedad separada por reunir los requisitos legales para ello no se configure como tal, tendrá la consideración de elemento común o al menos así habrá de presumirse en tanto no se rectifique el posible error cometido en el título constitutivo. Sin embargo, no excluyó esta Resolución la posibilidad de rectificación de errores de datos descriptivos, de manera que identificado pues un elemento privativo a través de esos datos descriptivos pudiera ocurrir que la superficie que se le haya asignado no se corresponda con la comprendida dentro de los linderos a través de los que se individualiza y de ser así, ningún obstáculo habría para rectificar tal error a través de un expediente de dominio, sin que ello suponga una modificación de aquel título constitutivo, sino la rectificación de un error padecido en el mismo equiparable a la que supone para cualquier otro título inscrito la inscripción de un exceso de cabida justificado de la finca a que se refería. Distinto sería el supuesto cuando los linderos que individualizan los elementos privativos son, como suele ocurrir en los edificios que se dividen en régimen de propiedad horizontal, elementos arquitectónicos -muros, tabiques-, en que cabe la posibilidad de que la diferencia entre la superficie que en el título constitutivo se les ha asignado y la que se pretende posteriormente registrar no se deba a un error en aquel título sino a una alteración posterior de aquellos elementos que la delimitan y que hasta cierto punto es frecuente cuanto la división horizontal tiene lugar simultáneamente a la declaración de obra nueva en construcción, en ocasiones en su fase más inicial, y luego se introducen modificaciones que no tienen reflejo registral al tiempo de declarar la finalización de la obra o ésta ni tan siquiera llega a producirse, o bien por incorporación a una finca de parte de otra colindante. En tal caso ya no se tratará de un supuesto de inscripción de exceso de cabida como rectificación de la que realmente corresponde a una finca, sino el ya señalado de asignación a su folio registral de una colindante que según el título de constitución del régimen no le correspondía, lo que no cabe por vía del expediente de dominio al implicar modificación de dicho título. Serán por tanto las circunstancias de cada caso las que determinen la admisibilidad del expediente de dominio como instrumento hábil para inscribir excesos de cabida. 5. En el caso de la existencia de nuevos elementos independientes en el edificio ya configurado en régimen de propiedad horizontal, la posibilidad de que se reflejen en el Registro vía expediente de dominio, debe ser rechazada. En estos casos, como exige el registrador en su nota de calificación (y así también lo exigía el registrador en la nota de calificación que dio lugar a la resolución citada en los vistos) debe ser la escritura pública la forma adecuada para la modificación del régimen de propiedad horizontal o en su defecto, un procedimiento declarativo en el que se haya demandado a todos los afectados (artículos 20 y 40 letra d) L.H.). Nótese que la posibilidad de acudir a los medios de inmatriculación del Título VI de la Ley Hipotecaria, está limitada al hecho de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, pero no cuando la inexactitud procediere de defecto en el titulo que hubiere motivado el asiento (lo que ocurre en el caso de este expediente, donde el título constitutivo de propiedad horizontal inscrito omite dos elementos independientes), donde la ley hipotecaria no admite los procedimientos de inmatriculación del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, sino que exige acudir a escritura pública con consentimiento de todos los interesados (solución fácil pues según el recurrente no hay contradicción sino acuerdo de todos ellos) o bien a resolución judicial en juicio declarativo en virtud de demanda dirigida contra todos aquéllos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40 letra d) L.H.). Por eso no cabe confundir el supuesto de hecho de esta resolución, donde se pretende la rectificación de una propiedad horizontal ya inscrita, con el planteado en la Resolución de 24 de abril de 1998, en el que este centro directivo admitió que el auto aprobatorio del expediente de dominio pudiera declarar que el régimen de propiedad horizontal estaba ya constituido o que el dominio perteneciera a varias personas en cotitularidad o en régimen de división horizontal, pues en ese caso estamos ante un caso de falta de acceso al Registro de una relación jurídica existente en la vida extrarregistral, donde el expediente de dominio sí tiene posibilidad de actuación. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos resultantes de los anteriores pronunciamientos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 7 de octubre de 2008.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.