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El artículo 44 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dispone en su apartado 3 que aquellas sociedades mercantiles que quieran actuar como comercializadoras deberán comunicar a la Administración competente y, en todo caso, al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, el inicio de su actividad y el cese de la misma, acompañando la comunicación de una declaración responsable sobre el cumplimiento de los requisitos que se establezcan reglamentariamente, entre los que se incluirá la suficiente capacidad técnica del solicitante. En todo caso, para poder adquirir energía eléctrica con el fin de suministrar a sus clientes, las empresas comercializadoras deberán presentar al Operador del Sistema y, en su caso, al Operador del Mercado y a las empresas distribuidoras, las garantías que reglamentariamente se establezcan.

La Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, eliminó la figura del agente externo que pasó a ser incluida en la de comercializador, y estableció un periodo transitorio para realizar la adaptación necesaria.

Por su parte, la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, establece que aquellas sociedades que con anterioridad a la finalización del periodo establecido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, estén autorizadas para ejercer como agentes externos y cuenten con inscripción definitiva en los correspondientes registros administrativos, podrán ejercer su actividad como comercializadores en los términos y condiciones establecidos en su autorización, hasta el momento en que se realice el desarrollo reglamentario de la citada disposición, necesario para proceder a su adaptación a la figura del comercializador.

El Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, establece en su disposición transitoria tercera que «aquellas sociedades que a la entrada en vigor de este real decreto, ejerzan su actividad como comercializadores en los términos y condiciones establecidos en la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, quedarán automáticamente autorizados para ejercer la actividad de comercialización e inscritos en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado».

Entre las obligaciones de las empresas comercializadoras recogidas en el artículo 45.1 de la citada Ley del Sector Eléctrico, en relación al suministro de energía eléctrica, figura, en su apartado b), la de contratar y abonar el peaje de acceso correspondiente a la empresa distribuidora.

Por su parte, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, recoge en su artículo 71, entre otras, las obligaciones de los comercializadores de comunicar su inicio de actividad ante la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, mantenerse en el cumplimiento de las condiciones de capacidad legal, técnica y económica que se determinen para actuar como comercializadoras y presentar las garantías que resulten exigibles para poder adquirir energía eléctrica.

El citado artículo 44 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en su apartado 5, dispone que en caso de que un comercializador no cumpla algunas de las obligaciones establecidas en las letras a), b) y h) a que hace referencia el artículo 45.1 de la Ley, o no cumpla en los plazos que se establezcan otras obligaciones de pago frente al sistema eléctrico, el Ministro de Industria, Energía y Turismo determinará, previo trámite de audiencia y de forma motivada, objetiva y transparente, el traspaso de los clientes de dicho comercializador a un comercializador de último recurso, sin perjuicio de las sanciones que puedan derivarse.

Asimismo, la disposición adicional quinta del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, autoriza al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo trámite de audiencia y de forma motivada, a transferir los clientes de una empresa comercializadora a un comercializador de último recurso en los casos en que dicha empresa comercializadora se encuentre incursa en un procedimiento de impago o no cuente con las garantías que resulten exigibles para el desarrollo de su actividad.

Con fecha 15 de julio de 2010, la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas procede a la autorización definitiva de Orus Energía, S.L., para el desarrollo de la actividad de comercialización, así como su inscripción definitiva en la Sección 2.ª del Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Directos en Mercado.

Visto el informe de 24 de mayo de 2012, que la Comisión Nacional de Energía remitió al Ministerio de Industria, Energía y Turismo bajo el título: «Informe sobre el incidente en el pago de las tarifas de acceso de Orus Energía, S.L., a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., y en el que se indica que Orus Energía, S.L., estaría incurriendo en una falta sistemática del abono de las facturas de los peajes de acceso a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.

Vista la resolución por la que el Consejo de la Comisión Nacional de Energía, en su sesión de 27 de septiembre de 2012, acordó incoar procedimiento sancionador a la sociedad Orus Energía, S.L., por incumplimiento en el pago de peajes a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.

Visto que el Consejo de la Comisión Nacional de Energía, en su sesión del 17 de enero de 2013, ha procedido a dictar resolución por la que se acuerda incoar procedimiento sancionador a la sociedad Orus Energía, S.L., por incumplimiento en el pago de peajes a Eléctrica Cabañas, S.L.

Resultando que en los hechos anteriores queda acreditado que Orus Energía, S.L., ha incumplido y, por tanto, no cumple, la obligación de contratar y abonar el peaje de acceso correspondiente a la empresa distribuidora, requisitos exigidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, y en el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, para ejercer la actividad de comercialización.

Visto el oficio la Dirección General, solicitando informe a Abogacía de Estado sobre la procedencia de continuar con el procedimiento de inhabilitación abierto a Orus Energía, S.L., o la procedencia de suspenderlo en espera de la finalización por parte de la Comisión Nacional de Energía del expediente sancionador incoado.

Visto el dictamen emitido por la Abogacía del Estado en el que concluye: «… si bien es cierto que en la disposición adicional quinta del Real Decreto-[ley] 485/2009 se exige que la comercializadora «se encuentre incursa en un procedimiento de impago», dicho requisito no se contiene en el artículo 44.5 LSE (cuya dicción fue incorporada, como artículo 44.4, por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre), norma posterior y de rango superior (como tal prevalece) a aquél. En todo caso, asumido que no existe, salvo error u omisión, un procedimiento administrativo de impago que, como tal, pueda ser sustanciado por este Ministerio, debería entenderse cumplido dicho requisito de estar «incursa en un procedimiento de impago» con la sustanciación del procedimiento sancionador antes aludido.».

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que el alegato de Orus Energía, S.L., no puede obstar en derecho a la continuación del procedimiento de traspaso de clientes en su momento incoado y ni cabe subordinar este a la conclusión del procedimiento sancionador que contra dicha mercantil se sigue».

Visto el informe, de fecha 2 de septiembre de 2011, emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Energía y Turismo a petición de la Dirección General de Política Energética y Minas en relación con las actuaciones procedentes como consecuencia del incumplimiento de los requisitos exigidos para ejercer la actividad de comercialización y cuya conclusión es que, en los supuestos probados de incumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad de comercialización de energía eléctrica cabe, previa la tramitación de un procedimiento en el que se garantice la audiencia del interesado, declarar la pérdida de vigencia o extinción de la respectiva habilitación.

En virtud de los hechos anteriores, con fecha 20 de noviembre de 2012 se dictó acuerdo por el que se disponía la iniciación del procedimiento por el que se extingue la habilitación para la actividad de comercialización a Orus Energía, S.L., por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 74 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre.

Esta Dirección General de Política Energética y Minas, en virtud de la competencia otorgada en el artículo 74 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, resuelve:

– Extinguir a Orus Energía, S.L., la habilitación para el ejercicio de la actividad de comercialización.

– Comunicar la presente resolución a la Comisión Nacional de Energía para que proceda a dar de baja a la empresa en el listado de comercializadoras, así como a Red Eléctrica de España, S.A., y al Operador del Mercado Ibérico, Polo Español, S.A.

La presente resolución adquirirá eficacia al día siguiente en que se haga efectivo el traspaso de los clientes de Orus Energía, S.L., a los comercializadores de último recurso que corresponda, según lo dispuesto en la orden por la que se determina el traspaso de los clientes de Orus Energía, S.L., a un comercializador de último recurso, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, y en el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de alzada ante el Sr. Secretario de Estado de Energía, en el plazo de un mes, de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Madrid, 6 de febrero de 2013.–El Director General de Política Energética y Minas, Jaime Suárez Pérez-Lucas.