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En el recurso interpuesto por doña María Ángeles García Morlesín, notaria de Fuente del Maestre, contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Zafra, doña María José Mateo Vera, a inscribir una escritura de extinción de comunidad sobre determinada finca.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 8 de junio de 2023 por doña María Ángeles García Morlesín¸ notaria de Fuente del Maestre, con el número 610 de protocolo, los otorgantes, don F. y don A. L. Q., extinguieron la comunidad sobre determinada finca rústica, de ocho hectáreas de superficie, que les pertenecía por mitades indivisas por título de herencia y «se adjudica en pleno dominio la finca descrita» al segundo de los citados comuneros.

II

Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad Zafra, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificado el precedente documento, presentado bajo el número 68 del Diario 182, tras examinar los antecedentes del Registro, se suspende la inscripción pretendida, por haberse observado el/los siguiente/s defecto/s subsanable/s con base en los hechos y fundamentos de Derecho que a continuación se expresan:

1. Tratándose de una transmisión llevada a cabo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/22 de 8 de abril de Residuos y suelos contaminados para una economía circular, debe necesariamente constar manifestación del transmitente en el sentido de que sobre la finca transmitida se han realizado o no actividades potencialmente contaminantes. Esta manifestación debe ser ajustada a la letra de la norma artículo 98.3 de la citada ley: “se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo”. Por lo que no pueden admitirse expresiones ambiguas o inconcretas, o referidas únicamente a la acción del transmitente.

Contra la presente nota de calificación (…)

Zafra, diez de julio de dos mil veintitrés.–La Registradora de la Propiedad (firma ilegible) Fdo.: María José Mateo Vera.»

III

Solicitada calificación sustitutoria por la notaria autorizante, doña María Ángeles García Morlesín, correspondió la misma al registrador de la Propiedad de Olivenza, don Juan Pablo Gallardo Macías, quien, el día 3 de agosto de 2023, confirmó la calificación de la registradora de la Propiedad de Zafra.

IV

Contra la nota de calificación sustituida, doña María Ángeles García Morlesín, notaria de Fuente del Maestre, interpuso recurso el día 31 de agosto de 2023 por escrito en el que alegaba los fundamentos de Derecho que, a continuación, se transcriben:

«Apoyan éstos, en contra de la nota recurrida las siguientes afirmaciones:

Partiendo de la premisa de la existencia de comunidad de bienes en el supuesto de hecho que nos ocupa, pues un bien pertenece a los comuneros por cuotas, artículo 392 del Código Civil, que se pone fin a la misma al amparo de lo dispuesto en el artículo 400.1 y 401.1 del Código Civil, y que en nuestro derecho hay disolución de comunidad, por división de la cosa común, o por la reunión de todas las cuotas en una sola persona, como es el presente caso. No existiendo dudas, ni tampoco cuestionado por los registradores calificadores, que el negocio jurídico es una extinción/disolución de comunidad de bienes, o condominio, total, e interpretando las normas conforme el sentido literal de sus palabras, y atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas, no es necesario la manifestación exigida por el artículo 98.3 de la Ley 7/22 de 8 de abril, de Residuos y Suelos contaminados para una economía circular, ya que no existe una transmisión, no siendo la naturaleza del negocio de extinción de condominio o disolución de comunidad traslativa, considerándose mayoritariamente un negocio de naturaleza especificativa.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de abril de 2007, es un negocio de naturaleza especificativa y no traslativa, cuando en relación a una partición de herencia, cuyas reglas son aplicables a la extinción de comunidad, artículo 406 del Código Civil, afirma lo siguiente: “Esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos articulas del propio Código (...) Así la norma del artículo 1068 del Código despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia (...)”

Esta naturaleza jurídica no traslativa de la extinción de condominio, también resulta de sentencia del Tribunal Supremo, en este caso de la sala contencioso-administrativa, cuando en sentencia de nueve de octubre de dos mil dieciocho, sostiene: “... Esta Sala, aun en supuestos no estrictamente similares al que ahora se enjuicia y como recuerda la Sentencia de 23 de Mayo de 1998, con cita de otras de la Sala Primera y de la Sala Tercera de este Tribunal, tiene reconocida, con vocación de generalidad, la doctrina consistente en que la división y adjudicación de la cosa común son actos internos de la comunidad de bienes en los que no hay traslación del dominio, de modo que, en consecuencia, por primera transmisión solo puede entenderse la que tiene como destinatario un tercero... La división de la cosa común debe ser contemplada como la transformación del derecho de un comunero, reflejado en su cuota de condominio, en la propiedad exclusiva sobre la parte de la cosa que la división hubiere individualizado. Con otras palabras: la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha –ni a efectos civiles ni a efectos fiscales– sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente. Lo que ocurre es que, en el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer mucho por su división, la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad, es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero. Esta obligación de compensar a los demás, o al otro, en metálico no es un exceso de adjudicación, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común y de la necesidad en que se ha encontrado el legislador de arbitrar procedimientos para no perpetuar la indivisión, que ninguno de los comuneros se obliga a soportar –artículo 400 del Código Civil–. Tampoco, por eso mismo, esa compensación en dinero puede calificarse de ‘compra’ de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común por fuerza de lo dispuesto en los artículos 402 y 1.061 del Código Civil. En puridad de conceptos, cuando la cosa común es indivisible, bien materialmente o bien por desmerecimiento excesivo si se llevara a cabo la división, cada comunero, aun cuando tenga derecho solo a una parte de la cosa, tiene realmente un derecho abstracto a que, en su día, se le adjudique aquélla en su totalidad, dada su naturaleza de indivisible, con la obligación de compensar a los demás en metálico. Esta forma, pues, de salir de la comunidad es también, por tanto, concreción o materialización de un derecho abstracto en otro concreto, que no impide el efecto de posesión civilísima reconocido en el artículo 450 del Código Civil, y no constituye, conforme se ha dicho, transmisión, ni a efectos civiles ni a efectos fiscales…”

Por otro, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública tras apuntar que la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo, en resoluciones en las que admite la disolución de condominio como título inmatriculador (R. 19 de mayo de 2011, R. 26 de julio de 2011, R. 29 de Enero de 2014, R. 1 de julio de 2016), concluye que: “o en todo caso, tiene como consecuencia una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011), lo que explica que deba considerarse título inmatriculador”. Afirmando el Centro Directivo en su resolución de 17 de septiembre de 2012: “... la disolución y extinción de la comunidad, que requiere como presupuesto básico que actúe sobre la totalidad del objeto a que la comunidad se refiere (artículo 400 y siguientes del Código Civil), termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero o comuneros, a quien o quienes se adjudica el bien entero… En todo caso, y dejando a salvo supuestos especiales, lo cierto es que la ley facilita la extinción de comunidad, que puede tener lugar mediante lo que propiamente constituye una división material de la cosa común, cuando su naturaleza lo permite, o mediante la reunión de todas las cuotas en una sola mano, lo que puede verificarse a través de cualquier negocio traslativo de dichas cuotas a favor del que queda como titular, y también, cuando se trate de bienes indivisibles, en virtud de la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, o mediante otros bienes o servicios sin que por ello deba considerarse que se trata de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito”. Este mismo criterio es reiterado, entre otras, en las resoluciones de 13 de noviembre de 2017, 19 de julio de 2018, 2 de noviembre de 2018 y 16 de diciembre de 2021. Como pone de manifiesto la última Resolución citada, “debe tenerse en cuenta, sin necesidad de detenerse en la cuestión de la naturaleza jurídica de la extinción de comunidad, que se considera mayoritariamente que se trata de un negocio de naturaleza meramente especificativa y no traslativa.

En este mismo sentido la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de fecha de 27 de julio de 2022, sostiene: “Tradicionalmente nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antieconómicas (se dificulta la explotación de los bienes y se reduce su valor), y constituir fuente de litigiosidad (‘mater rixarum’), aunque más propiamente podría afirmarse que este disfavor sólo tiene lugar cuando la situación de comunidad no es eficiente económicamente, pues hay supuestos de comunidades funcionales en que la explotación, uso o disfrute ‘en común’ es más eficiente que si este se dividiese. Por ello, y dejando a salvo supuestos especiales, lo cierto es que la ley facilita su extinción y permite cuando se trate de bienes indivisibles la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico, sin que por ello pueda considerase que se trate de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (cfr. artículos 404 y 1062 del Código Civil y las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 4 de abril de 2005 y 16 de diciembre de 2021, entre otras)”.

Apuntando además esta última resolución: “Por lo demás, esta naturaleza no traslativa del acto de disolución de la comunidad es la acogida por recientes codificaciones civiles en el ordenamiento español, de lo que es claro ejemplo el Código Civil Catalán que en su artículo 552-11.5 dispone que ‘el objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio”.

Por otro, el carácter no traslativo de la disolución de condominio, en el ámbito fiscal, resulta al estar sujeta a cuota gradual de actos jurídicos documentados, y no al impuesto de transmisiones patrimoniales. Así pues, en sede de disolución de comunidad de bienes de distinto origen, en consulta V2739-21, de noviembre de 2021, la DGT afirma: “el Tribunal Supremo considera que, cumpliéndose los requisitos de indivisibilidad, equivalencia y proporcionalidad, la disolución simultánea de varias comunidades de bienes sobre inmuebles de los mismos condóminos con adjudicación de los bienes comunes a uno de los comuneros que compensa a los demás o mediante la formación de lotes equivalentes y proporcionales, deberá tributar por la cuota gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por resultar aplicable el supuesto de no sujeción regulado en el referido artículo 7.2.B); y ello, con independencia de que la compensación sea en metálico, mediante la asunción de deudas del otro comunero o mediante la dación en pago de otros bienes. En este último caso, en opinión del Tribunal Supremo, solo tributaría por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas la transmisión de bienes privativos de un comunero al otro, pero no la de bienes que ya estaban en condominio, pues en tal caso no se produce transmisión alguna, sino disolución de una comunidad de bienes con especificación de un derecho que ya tenía el condómino que se queda con el bien.”)

El carácter no traslativo de la disolución de comunidad resulta de la no exigencia de autorización judicial en caso de menor de edad, como apuntan las resoluciones de la Dirección General de 6 de abril de 1962 y 2 de enero de 2004.

Finalmente, carece de sentido común manifestación recogida en el artículo 98.3 que se exija la de la Ley 7/22 de 8 de abril, al comunero propietario de una cuota “abstracta”, pues antes de la disolución de la comunidad, y después de la misma sigue siendo propietario, no hay traslación de propiedad a un tercero que deba saber si se ha realizado o no una actividad contaminante a efectos de determinar responsabilidades, sino una concreción de propiedad.»

V

La registradora de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo el día 7 de septiembre de 2023.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 3, 392, 394, 395, 397, 398, 399, 400, 401, 404, 406, 445, 450, 1061 y 1062 del Código Civil; 1, 9, 18, 21, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria; 2, 98, 99, 100, 101, 102 y 103 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular; 51 y 98 del Reglamento Hipotecario; el Real Decreto 9/2005, de 14 de enero, por el que se establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1905, 24 de enero de 1964, 3 de febrero de 1982, 28 de mayo de 1986, 27 de mayo de 1988, 5 de junio de 1989, 27 de febrero de 1995, 10 de julio de 2000, 12 de abril de 2007, 25 de febrero de 2011 y 28 de mayo de 2015, y de, Sala Tercera, números 1484/2018, 9 de octubre, 382/2019, 20 de marzo, y 1269/2022, 10 de octubre; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de febrero de 1960, 6 de abril de 1962, 26 de enero de 1998, 4 de septiembre y 14 de diciembre de 2000, 26 de abril de 2003, 2 de enero de 2004, 4 de abril de 2005, 28 de junio de 2007, 19 de mayo, 26 de julio y 11 de noviembre de 2011, 24 de febrero de 2012, 21 de junio de 2013, 11 de junio de 2014, 4 de abril y 1 de julio de 2016, 1 de febrero, 9 de mayo y 13 de noviembre de 2017, 19 de julio y 2 de noviembre de 2018 y 30 de abril de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de febrero y 5 de marzo de 2020, 16 de diciembre de 2021, 11 de abril, 27 de julio y 20 de diciembre de 2022 y 25 de enero, 21 de febrero, 30 de mayo y 25 de septiembre de 2023 (en cuanto a la extinción de comunidad), y de 12 de agosto, 14, 20, 26 y 27 de septiembre y 3, 10, 11, 19, 24 y 25 de octubre de 2022 y 23 de enero, 14 de febrero y 13 de marzo de 2023 (en cuanto al artículo 98.3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril).

1. Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se formalizó la extinción de la comunidad sobre determinada finca rústica, de ocho hectáreas de superficie, que pertenecía a los dos otorgantes por mitades indivisas por título de herencia y «se adjudica en pleno dominio la finca descrita» a uno de los citados comuneros.

La registradora suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, tratándose de una transmisión, no contiene la declaración del transmitente sobre si se han realizado o no actividades potencialmente contaminantes del suelo que exige el artículo 98. 3 de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.

La notaria recurrente alega, en esencia, que el negocio de extinción de condominio o disolución de comunidad es de naturaleza especificativa y no traslativa, ya que, como ha declarado el Tribunal Supremo, es la transformación del derecho de un comunero, reflejado en su cuota de condominio, en la propiedad exclusiva sobre la parte de la cosa que la división hubiere individualizado y, por ello, la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha –ni a efectos civiles ni a efectos fiscales– sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente.

2. El referido artículo 98.3 de la Ley 7/2022 establece: «Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. Dicha declaración será objeto de nota marginal en el Registro de la Propiedad. Esta manifestación sobre actividades potencialmente contaminantes habrá de realizarse también por el propietario en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Este apartado será también de aplicación a las operaciones de aportación de fincas y asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística».

La Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, incorporó al ordenamiento jurídico interno la Directiva Marco de residuos, a la vez que revisó la regulación en la materia existente en España que databa del año 1998.

En el año 2015, la Comisión Europea aprobó el plan de acción de la Unión Europea para la economía circular [COM (2015) 614 final], que incluía un compendio de medidas entre las que se encontraba la aprobación de un paquete normativo que revisara las piezas clave de la normativa de la Unión Europea relativa a residuos.

Así, en 2018 se aprueba la Directiva (UE) 2018/851 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE sobre los residuos. Esta Directiva revisa algunos artículos de la Directiva Marco de residuos con el objetivo de avanzar en la economía circular, armonizar, mejorar la información y trazabilidad de los residuos y reforzar la gobernanza en este ámbito.

La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva aprobada en 2018, con las modificaciones que esta introduce en la Directiva Marco de residuos. En su Título VIII se recoge la regulación del régimen jurídico de los suelos contaminados.

En este ámbito, el legislador ha considerado oportuno servirse de las funciones de notarios y registradores de la propiedad, en coordinación con las actuaciones que deben desplegar las Administraciones Públicas, respecto del control de suelos afectados por actividades potencialmente contaminantes. Y es que el Registro de la Propiedad constituye una herramienta enormemente útil, tanto para cualquier tercero que puede así conocer la posible afectación de una determinada finca por la realización de este tipo de actividades potencialmente contaminantes, como para la propia Administración, que puede obtener una información esencial sobre la existencia de suelos contaminados.

En esta materia, la actuación de notarios y registradores tiene pleno encaje en el cometido que, en pro de la seguridad jurídica preventiva y en el marco del deber de colaboración con la Administración competente, deben desempeñar como funcionarios públicos; colaboración que se produce tanto en el ámbito urbanístico, como agrario, tributario y, ahora también, en materia de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en aras de la función social de la propiedad privada que delimita su contenido, de acuerdo con las leyes.

De este modo, una de las medidas que introduce el Título VIII de la Ley 7/2022 es la recogida en el artículo 98.3, antes transcrito, que impone al propietario transmitente la obligación de declarar en el título en el que se formalice la transmisión si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo; obligación cuyo cumplimiento debe exigir el notario, pues conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, debe velar por que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad»; y según el artículo 24 de esta misma ley, los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen o intervengan.

Asimismo, el citado artículo 98.3 de la Ley 7/2022 establece la obligación de practicar, respecto de dicha declaración –sea esta de sentido positivo o negativo–, una nota marginal en el Registro cada vez que se transmita un derecho real sobre una finca.

Tales obligaciones habrán de cumplirse también cuando se realice una declaración de obra nueva, u operaciones de aportación de fincas y de asignación de parcelas resultantes en las actuaciones de ejecución urbanística.

Por su parte, el artículo 103.1 impone una nueva obligación de colaboración de los registradores con las Administraciones Públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley, al disponer que «el registrador de la propiedad estará obligado a comunicar de modo telemático a la comunidad autónoma correspondiente, con carácter anual antes del 31 de enero de cada año, las siguientes circunstancias: a) La manifestación de las fincas donde se haya realizado una actividad potencialmente contaminante».

3. Esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente) ha tenido oportunidad de interpretar dicha norma a fin de fijar su sentido y alcance, para lo cual hay que seguir los criterios hermenéuticos del artículo 3 del Código Civil: «1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

En esa labor de interpretación ha determinado el concepto de «suelo contaminado» al que se refiere la Ley 7/2022, de 8 de abril, partiendo de lo establecido en el artículo 2 (precepto que contiene una serie de importantes definiciones): «ax) “Suelo contaminado”: aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso procedentes de la actividad humana en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, de acuerdo con los criterios y estándares que se determinen por el Gobierno».

En el presente caso, dado el contenido de la calificación impugnada, no es necesario entrar en la interpretación de tal concepto. En cambio, sí que debe analizarse el alcance la norma en cuanto al sujeto obligado y al acto o negocio jurídico documentado. Y en este punto, este Centro Directivo ha precisado que la norma en cuestión (artículo 98.3) sólo afecta al propietario, transmita la propiedad o cualquier otro derecho real, pero no al titular de cualquier derecho real (por ejemplo, usufructo) que dispusiera de su derecho, ni a los actos de gravamen. Sí, e indiscriminadamente, a actos gratuitos y onerosos, y también a las transmisiones «mortis causa», por razón de la posición de los sucesores «mortis causa», los herederos en tanto que continuadores de las relaciones del causante (recordemos que, por el contrario, el legatario no es un sucesor sino un adquirente). Y también a todo tipo de declaración de obra nueva, sea por antigüedad (artículo 28.4 de la Ley estatal de suelo) o con licencia (artículo 28.1 de la misma ley); tanto iniciada como terminada.

4. En el presente caso se extingue la comunidad existente sobre una finca rústica que habían adquirido por herencia dos hermanos por partes iguales, adjudicándose íntegramente, dado su carácter indivisible, a uno de los copropietarios, quien paga al otro copropietario el valor de su parte.

Como ha recordado recientemente este Centro Directivo en Resolución de 25 de septiembre de 2023, el debate sobre la naturaleza jurídica de la división de la cosa común ha dado lugar a numerosas aportaciones jurisprudenciales y doctrinales.

Por un lado, hay un sector doctrinal que defiende el carácter meramente especificativo de derechos de la disolución de comunidad, que no implica un título de transferencia inmobiliaria. Por otra parte, distinto sector doctrinal defiende el carácter traslativo de la disolución.

Desde el punto de vista de la capacidad, cuando existen menores o personas con discapacidad implicados en la disolución de comunidad, esta Dirección General exigió la autorización judicial, propia de los actos de disposición de bienes inmuebles, en aquellos casos en que, habiendo varias cosas en comunidad, se rompe la regla de posible igualdad del artículo 1061 del Código Civil. Pero no se consideran sujetos a autorización los actos de adjudicación de la única finca común, aunque se compense en efectivo al menor (cfr. Resolución de 2 de enero de 2004), o tampoco cuando, siendo varias cosas, se forman lotes iguales (cfr. Resoluciones de 6 de abril de 1962 y 28 de junio de 2007).

Igualmente, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión de la naturaleza jurídica de la división de la cosa común y la partición de herencia. Frente a las teorías que afirman o niegan rotundamente su carácter traslativo, prevalece en la jurisprudencia una consideración intermedia de la partición. Por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 y 28 de mayo de 2015 afirman: «esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio código (...) Así la norma del artículo 1068 del Código despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia (...)». Se excluyen así, entre otras, las teorías que vendrían a equiparar la partición a un conjunto de permutas entre los coherederos o condueños, que sólo serían traslativas en la parte que no correspondía al adjudicatario por su cuota previa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 recuerda que: «La doctrina entiende que el “acto divisorio es un acto con un efecto extintivo de una situación jurídica anterior, la de la comunidad, y con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes”, por lo que debe ser calificado como “un acto dispositivo y de verdadera atribución patrimonial”».

En realidad, lo que sucede es que la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo. Pero, en todo caso, se trate o no la disolución de comunidad de un acto traslativo, se produce como consecuencia de la misma una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien (véase la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, según la cual debe ser calificado de verdadera atribución patrimonial), lo que explica, por ejemplo, que haya sido considerada por esta Dirección General como título inmatriculador.

La extinción de la comunidad stricto sensu termina con la situación de condominio y constituye un derecho de propiedad exclusiva a favor del comunero que se adjudica el bien o cada una de las porciones materiales que resulten de su división.

Tradicionalmente nuestro Derecho ha mirado con disfavor las situaciones de comunidad o condominio, por ser antieconómicas (se dificulta la explotación de los bienes y se reduce su valor), y constituir fuente de litigiosidad («mater rixarum»), aunque más propiamente podría afirmarse que este disfavor sólo tiene lugar cuando la situación de comunidad no es eficiente económicamente, pues hay supuestos de comunidades funcionales en que la explotación, uso o disfrute «en común» es más eficiente que si este se dividiese. Por ello, y dejando a salvo supuestos especiales, lo cierto es que la ley permite, y aun facilita, la extinción de la comunidad, que puede tener lugar mediante lo que propiamente constituye una división material de la cosa común, cuando su naturaleza lo permite, o mediante la reunión de todas las cuotas en una sola persona (comunero o no), en virtud de los correspondientes desplazamientos patrimoniales por cualesquiera títulos de adquisición o dispositivos, incluyendo la renuncia de un comunero; y también, cuando se trate de bienes indivisibles, por su adjudicación a uno que compensa a los otros su derecho (en dinero o mediante otros bienes o servicios), sin que por ello pueda considerase que se trata de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito (cfr. artículos 404 y 1062 del Código Civil y las Resoluciones de 6 de abril de 1962, 2 de enero de 2004, 4 de abril de 2005 y 16 de diciembre de 2021, entre otras).

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha puesto de relieve que «la división de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial propiamente dicha –ni a efectos civiles ni a efectos fiscales– sino una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente» (vid. Sentencias números 1484/2018, 9 de octubre, 382/2019, 20 de marzo, y 1269/2022, 10 de octubre).

En definitiva, la extinción de comunidad a que se refiere el presente recurso no es un acto traslativo. No hay una nueva adquisición (el adjudicatario no queda amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni la adjudicación es título para la usucapión ordinaria). Precisamente por ser mero desenvolvimiento del derecho que ya tenía el adjudicatario, el artículo 450 del Código Civil dispone que «cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión».

Por las consideraciones anteriores, y atendiendo al fundamento de la norma legal debatida, debe concluirse que, al no tratarse propiamente de una transmisión, no es exigible que se declare si se ha realizado o no una actividad que potencialmente sea contaminante del suelo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 27 de noviembre de 2023.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.