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Antecedentes:

Primero.- El régimen retributivo permanente de distribución se encuentra regulado en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica y para su efectiva aplicación resultaba necesaria la aprobación de una orden de valores unitarios, que consiste en un catálogo de instalaciones, con sus precios, para realizar una valoración de los activos en servicio.

De acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria primera del mencionado Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, se considerará año de inicio del primer periodo regulatorio el siguiente al que se produzca la aprobación de la orden de valores unitarios.

Segundo.- Estos valores unitarios fueron aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Así pues, el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, se aplicó por primera vez en el cálculo de la retribución del año 2016, que vino regulada en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Tercero.- Con fecha 21 de marzo de 2017, tiene entrada en el Registro de este Ministerio escrito de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC), por el que da traslado del «Acuerdo por el que se propone la retribución a reconocer a las empresas titulares de instalaciones de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2017. Aplicación de la metodología del Real Decreto 1048/2013», adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de dicha Comisión en su sesión del día 16 de marzo de 2017.

En este Acuerdo, la CNMC realiza la propuesta de retribución a las empresas de distribución para el ejercicio 2017, y en su apartado 3.3 se refiere, en relación con la retribución por la lectura de contadores y equipos de medida, a la penalización o menor retribución por cliente prevista en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013. Dicho artículo establece que, si se demuestra la existencia de incumplimiento del deber de lectura por parte del distribuidor a un cliente j, o que dicha lectura no se ajusta a las obligaciones establecidas por la normativa de aplicación, la retribución a percibir por la empresa distribuidora i por la lectura del cliente j se reducirá en un 50%.

En este contexto, la CNMC advierte que «es preciso señalar que en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en la retribución por la lectura de contadores y equipos de medida de los clientes conectados a sus redes percibida el año n derivada de las tareas realizadas el año 2014, no se aplicó dicha penalización, al no estar accesible la información para el cálculo en el momento de su publicación. Dicha penalización, calculada este año, en base a la información declarada en la circular 4/205 a 31 de diciembre de 2014, arrojaría una penalización de 4.913 miles de € para el conjunto de empresas distribuidoras. Por lo tanto, la consideración de tal penalización debería suponer, a juicio de esta Sala, una reducción de la retribución de las empresas distribuidoras por dicho concepto de 4.931 (sic) (4.913) miles de € para el año 2016. Los importes a descontar por este concepto a cada una de las empresas distribuidoras se reflejan en el Anexo 4».

Cuarto.- Por otro lado, con fecha 5 de junio de 2017, tiene entrada en el Registro de este Ministerio escrito de la CNMC por el que da traslado del «Acuerdo por el que se emite Informe sobre recursos de reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016», adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de dicha Comisión en su sesión del día 1 de junio de 2017.

En este Acuerdo, la CNMC realiza un informe individualizado de los recursos de reposición presentados por las empresas a la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, valorando si se procede estimar determinadas cuestiones planteadas en los recursos y justificando el rechazo de aquellas consideraciones que, a juicio de la CNMC, no deben ser aceptadas.

Una de las cuestiones analizadas es la relativa a la consideración de los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) en el cálculo de la vida residual y, a este respecto, advierte que en la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, se procedió a descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados en sus cuentas anuales a 31 de diciembre de 2014. Y tal y como expone la CNMC «en el propio título del ANEXO VI de la Orden IET/2660/2015, para el cálculo de la vida residual únicamente deberían haberse considerado aquellas instalaciones de estas empresas distribuidoras que no hubieran superado su vida útil regulatoria, por lo que para dichas instalaciones no existiría ningún activo totalmente amortizado. Advertida dicha incoherencia en la metodología aplicada para este colectivo de empresas, debería valorarse la posibilidad de modificar la retribución contenida en la citada Orden IET/980/2016».

Quinto.- La revisión de la Orden IET/980/2016 surge de las consideraciones alcanzadas por parte de la CNMC en el «Acuerdo por el que se propone la retribución a reconocer a las empresas titulares de instalaciones de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2017. Aplicación de la metodología del Real Decreto 1048/2013», adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de dicha Comisión en su sesión del día 16 de marzo de 2017, y el «Acuerdo por el que se emite Informe sobre recursos de reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016», adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de dicha Comisión en su sesión del día 1 de junio de 2017, anteriormente citados.

Por un lado, en relación con la retribución por la lectura de contadores y equipos de medida, se concluye la falta de aplicación a las empresas distribuidoras de la penalización o menor retribución por cliente prevista en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013. Dicho artículo establece que, si se demuestra la existencia de incumplimiento del deber de lectura por parte del distribuidor a un cliente j, o que dicha lectura no se ajusta a las obligaciones establecidas por la normativa de aplicación, la retribución a percibir por la empresa distribuidora i por la lectura del cliente j se reducirá en un 50%. Es decir, si un distribuidor lee un menor número de veces a un cliente de lo que le exige la normativa o las lecturas no tienen la calidad requerida, se le retribuye en una menor cantidad, ya que la retribución por lectura unitaria que recoge la Orden IET/2660/2015, de 15 de junio, se calcula bajo los supuestos de que el distribuidor mide el número de veces y con los requisitos que le obliga la normativa.

Así, en la orden IET/980/2016, de 10 de junio, en la retribución por la lectura de contadores y equipos de medida de los clientes conectados a sus redes percibida el año n derivada de las tareas realizadas el año 2014, no se aplicó dicha penalización, al no estar accesible la información para el cálculo en el momento de su publicación, y la consideración de tal penalización debería suponer una reducción de la retribución de las empresas distribuidoras por dicho concepto.

En segundo lugar, respecto de la consideración de los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) en el cálculo de la vida residual, se observa que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, se procedió a descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados en sus cuentas anuales a 31 de diciembre de 2014 y, de conformidad con la Orden IET/2660/2015, para el cálculo de la vida residual únicamente deberían haberse considerado aquellas instalaciones de estas empresas distribuidoras que no hubieran superado su vida útil regulatoria, por lo que para dichas instalaciones no existiría ningún activo totalmente amortizado, lo que aconseja la modificación de la citada Orden IET/980/2016, de 10 de junio.

Por todo ello, existen razones para afirmar que la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, respecto de la retribución fijada para determinadas empresas de distribución, es contraria a lo dispuesto en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, estando por ello incursa en anulabilidad, de acuerdo con lo previsto el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Partiendo de este hecho, y asumido que la Orden IET/980/2016, de 10 de junio es, en rigor, un acto administrativo favorable, su revisión exigiría la previa declaración de lesividad, a tenor del artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

El contenido de la citada Orden IET/980/2016, supone una doble lesión, jurídica y económica, en tanto la retribución fijada debería ser abonada por el sistema eléctrico con cargo a los peajes a los que se refiere la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, cuyos costes son asumidos por sus usuarios, en última instancia, ciudadanos y empresas.

Por ello, la retribución de la distribución así fijada, se considera, según la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, como un coste soportado por los usuarios de electricidad que, en última instancia, deberían afrontar unos peajes más elevados que los que tiene el deber de soportar o incluso una subida de los peajes para hacer frente a dicha retribución.

Resulta, por tanto, adecuada y necesaria la iniciación del procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Fundamentos de derecho:

De acuerdo con el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.

El artículo 48 de dicha Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo.

Respecto de la competencia, de acuerdo con el artículo 111 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la declaración de lesividad se adoptará por el Consejo de Ministros.

Esta Orden ha sido informada favorablemente por la Abogacía del Departamento con fecha 6/09/2017, sin perjuicio de la necesaria y preceptiva emisión de informe por la Subdirección General de los Servicios Consultivos de la Abogada General del Estado, exigida por el artículo 3.1a), en relación con el 1.3.d), del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, una vez evacuado el trámite de audiencia y formulada la correspondiente propuesta de resolución.

En su virtud, el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital acuerda:

1.- DECLARAR EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE LESIVIDAD PARA EL INTERES PÚBLICO DE LA ORDEN IET/980/2016, DE 10 DE JUNIO, POR LA QUE SE ESTABLECE LA RETRIBUCIÓN DE LAS EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA PARA EL AÑO 2016.

2.- ACORDAR EL INICIO DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA, publicándose la presente Orden en el «Boletín Oficial del Estado», significando que, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 82 del mismo texto legal, se concede un plazo de 10 días para que los interesados puedan alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes, poniéndose al efecto de manifiesto el expediente en las dependencias de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, Paseo de la Castellana, 160, Madrid, por el mismo plazo.

Madrid, 14 de septiembre de 2017.- La Subdirectora General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia.