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En el recurso interpuesto por don José Domínguez de Juan, notario de Guijuelo, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Alba de Tormes, don Jorge María Gomeza Olarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el día 30 de septiembre de 2019 ante el notario de Guijuelo, don José Domínguez de Juan, con el número 873 de protocolo, se formalizó un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios.

En tal escritura el notario expresaba lo siguiente:

«En cumplimiento de lo prevenido en la Ley 5/2.019 de 15 de Marzo, yo, el Notario, hago constar los extremos siguientes:

– Que he autorizado el día 27 de Septiembre de 2.019, y bajo el número 864 de mi protocolo, Acta de Información Precontractual de Contratación de Crédito Inmobiliario, a los efectos de dar cumplimiento al control material de transparencia, y de acuerdo con la misma, determino que los prestatarios han recibido en plazo la documentación exigida por la Ley, y el asesoramiento previsto en la misma.

– Que he comprobado el hecho de que la entidad acreedora ha depositado las condiciones generales de la contratación contenidas en el presente contrato de préstamo hipotecario, en el correspondiente Registro de Condiciones Generales de Contratación».

II

Presentada telemáticamente el día 30 de septiembre de 2019 copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Alba de Tormes, fue objeto de la siguiente nota de calificación:

«Calificada la precedente escritura autorizada el 30/09/2019 en Guijuelo por el Notario don José Domínguez de Juan bajo el número 873/2019 de su protocolo, que fue presentada el día 30/09/2019 bajo el número 118 del Diario 115, el registrador que suscribe ha acordado suspender la inscripción solicitada en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos

En la escritura presentada se formaliza un préstamo hipotecario al que resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En dicha escritura no consta aseveración notarial sobre la inexistencia de discrepancia entre las cláusulas de la misma y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada –conocida como FEIN–, sin que tampoco figure incorporada esta última.

Fundamentos de Derecho

1. No consta aseveración notarial sobre la inexistencia de discrepancia entre las cláusulas de la misma y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada.

El artículo 29 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios dispone que los documentos contractuales y las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada –la información personalizada se suministra actualmente a través de la FEIN, según se desprende del artículo 10 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario–. Continúa señalando el artículo que las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de aquellas. Es cierto que desde la entrada en vigor de la referida Ley 5/2019 y respecto a aquellos préstamos hipotecarios que recaen dentro de su ámbito de aplicación no existe ya obligación de incorporar a la escritura la ficha de información personalizada –antigua FIPER, actual FEIN–. Ahora bien, subsiste la citada norma imperativa de que las cláusulas de la escritura no desvirtúen en perjuicio del prestatario el contenido de dicha información previa. Las consecuencias de la vulneración de tal norma son de extrema gravedad, pues conforme al artículo 83 de la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios son nulas las cláusulas incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores. Por ello el ajuste de las condiciones de la FEIN a la escritura de préstamo debe sujetarse a calificación registral conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Dado que como norma general no figura incorporada la mencionada FEIN a las escrituras al haber desaparecido la obligación legal de tal incorporación, se considera necesario que el notario manifieste que ha procedido a la comprobación que al efecto el artículo 30.3 letra a- de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, expresando en la escritura que no existen discrepancias entre las estipulaciones consagradas en ésta y las condiciones de la oferta vinculante recogidas en la FEIN. Debe tenerse en cuenta que la exigencia de concordancia con la oferta vinculante establecida por la mencionada Orden Ministerial se refiere expresamente a las escrituras públicas en que se formalicen los préstamos, por lo que no puede por definición quedar cumplida al tiempo de autorizarse el acta previa de regulada en el artículo 15 de la Ley 5/2019. No exonera de la necesidad de la referida advertencia el hecho de que la prestataria sea una empleada de la entidad acreedora, pues no queda acreditado que sea aplicable la excepción recogida en el artículo 2.4 de la Ley 5/2019, la cual excluye de su aplicación a o los contratos de préstamo concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general. Por lo general el requisito de que el préstamo se conceda “a título accesorio” es difícilmente predicable de las entidades bancarias; pero más allá de tal cuestión, incluso en el caso de apreciarse tal excepción no por ello el prestatario perdería su carácter de consumidor, y aunque no fuera aplicable la citada Ley 5/2019 sí que lo sería la Orden antes citada y la Ley general de defensa de los Consumidores y Usuarios.

No serán objeto de inscripción y por tanto son objeto de denegación las siguientes cláusulas, con sus correspondientes fundamentos de Derecho: (…)

Conforme a lo previsto en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, queda prorrogado el asiento de presentación por plazo de 60 días hábiles contados desde la fecha de la última notificación de la calificación.

A la vista de la presente nota, el interesado puede optar por (…)

Parte dispositiva

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente Aplicación Jorge María Gomeza Olarra Registrador titular del Registro de la Propiedad de Alba de Tormes, acuerda:

1.º Calificar el referido documento presentado, en los términos que resultan de los fundamentos jurídicos antes expresados.

2.º Suspender la inscripción del documento.

3.º Notificar esta calificación en el plazo de diez días hábiles desde su fecha al presentante del documento y/o a la autoridad que lo autoriza, de conformidad con lo previsto en los artículos 322 de la Ley Hipotecaria y 40 y 42 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Esta nota de calificación, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, lleva consigo la prórroga automática del asiento de presentación expresado, por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el párrafo precedente.

Contra esta calificación negativa, cabe lo siguiente: (…)

En Alba de Tormes a dieciocho de octubre del año dos mil diecinueve El registrador. Jorge-María Gomeza Olarra».

III

Solicitada calificación conforme al cuadro de sustituciones, le correspondió la misma a la registradora de la Propiedad de Vitigudino, doña Marina Díaz Rabazas, quien, el día 5 de noviembre de 2019, confirmó la calificación negativa del registrador sustituido en los siguientes términos:

«Fundamentos de Derecho

– No consta aseveración por el Notario de la coincidencia entre las estipulaciones de la escritura y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada. El Notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancia entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la escritura objeto de la presente, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN–, al objeto de poder realizar dicha comprobación.

De conformidad con el artículo 29 de la Orden EHA/2899/2011 “Los documentos contractuales y las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada”; información personalizada que se suministra actualmente a través de la FEIN (ex art. 10 de la Ley 5/2019, de 5 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario). Y concluye el mencionado precepto señalando que “Las demás cláusulas de tales documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de aquellas”.

Por su parte, el 30.3.a de la citada Orden prevé que “el notario debe comprobar y advertir antes de autorizar la escritura si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito”, por lo que la ausencia de dicha concordancia debería implicar la suspensión del despacho, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 del Texto Refundido de la de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios son nulas las cláusulas incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.

El hecho que el artículo 15.7 de la Ley del Crédito Inmobiliario, al hablar del contenido del acta notarial de transparencia no exija que se indique esa concordancia, no es óbice para que se haga constar en la escritura de préstamo hipotecario porque los antes citados artículos se refieren a la escritura de formalización del crédito no a la reseña del acta, en la cual, por definición, no puede efectuarse tal comprobación, al autorizarse con carácter previo.

Acuerdo

En base a los hechos y fundamentos de derecho antes expuestos, se ratifican los acuerdos adoptados por el Registrador de Alba de Tormes, Don Jorge María Gomeza Olarra: objeto de la Calificación Sustitutoria.

Contra la calificación del Registrador Sustituido podrá (…)».

IV

Contra la nota de calificación sustituida, don José Domínguez de Juan, notario de Guijuelo, interpuso recurso el día 15 de noviembre de 2019 mediante escrito con los siguientes fundamentos jurídicos:

«I. Debemos mostrar nuestra absoluta disconformidad con la nota de calificación extendida por el Sr. Registrador de la Propiedad de Alba de Tormes.

– En lo relativo al pretendido defecto, de no constar aseveración notarial sobre la inexistencia de discrepancia entre las cláusulas de la misma y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada, señalamos lo siguiente:

Dicho defecto, no puede ser sostenido, se piense como se piense en términos de “lege ferenda”, lo cierto, claro y terminante es que ningún precepto de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI), exige hacer constar y mucho menos “acreditar” la triple coincidencia entre el contenido de la escritura, el proyecto de contrato y la FEIN, ni tener que incorporar ésta a la escritura. El contenido de la reseña del acta se recoge en el art 15.7 de la LCCI y en el mismo no se incluye la exigencia de la constancia de dicha coincidencia.

El tenor literal del citado precepto dice: “7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo”.

Y exactamente esos propios términos literalmente se emplean en la escritura calificada así: “- Que he autorizado el día 5 de Agosto de 2.019, y bajo el número 671 de mi protocolo [sic], Acta de Información Precontractual de Contratación de Crédito Inmobiliario, a los efectos de dar cumplimiento al control material de transparencia, y de acuerdo con la misma, determino que los prestatarios han recibido en plazo la documentación exigida por la Ley, y el asesoramiento previsto en la misma.”

Sin embargo, tras resaltar la necesidad, importancia y exigencia, que nadie niega, de la coincidencia del contenido de la información precontractual con la escritura de préstamo hipotecario, y sin amparo legal alguno, en la nota de calificación, con vulneración clara de los Arts. 14 y 15 de la LCCI, se deniega la inscripción diciendo “…se considera necesario que el notario… exprese en la escritura que no existen discrepancias entre las estipulaciones consagradas en ésta y las condiciones de la oferta vinculante recogidas en la FEIN”.

¿Quién considera necesario que el notario exprese en la escritura esa circunstancia?. ¿El Registrador sin norma que lo exija?. La Ley determina específicamente, como ya hemos indicado en su artículo 15.7 lo que debe constar en la escritura y así se ha hecho precisamente en la escritura calificada. Si no coincidieran las condiciones señaladas en todo el contenido precontractual que ha sido objeto del acta reseñado, con las del préstamo, el notario deberá denegar la autorización de la correspondiente escritura y ésa es su responsabilidad y la competencia que le marca la Ley, la autorización presupone dicha coincidencia.

La Ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y las actuaciones que la misma conlleva. El acta positiva presupone el juicio por el notario del cumplimiento de los requisitos de transparencia material, juicio que no es revisable por el registrador cuya calificación se limita a comprobar la inclusión en la escritura de una reseña en los términos previstos en el Art. 15.

Efectivamente, el control de transparencia material corresponde en exclusiva al notario, como expresamente señala el Art. 15.2 de la Ley, cuando literalmente dispone que “...El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el Art. 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:

a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.

b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.

c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.”

No puede tener acogida la pretensión del Registrador: El contenido de la escritura viene claramente definido, en cuanto al contenido de la reseña, en el párrafo segundo del citado Art. 15.7 de la LCCI y se circunscribe a expresar respecto del acta (i) número de protocolo; (ii) notario autorizante; (iii) fecha de autorización y, (iv) la afirmación del notario bajo su responsabilidad de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento a que se refiere aquel precepto.

Es más, el Art. 22.2 in fine de la Ley señala de forma terminante la única causa de denegación de la inscripción, y que no es el supuesto que nos ocupa: “Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al Art. 15.7.”

Por tanto, es contrario a la literalidad de la ley y a su espíritu exigir la inclusión de menciones adicionales para pretender un control para el cual se carece de competencia. La calificación registral debe limitarse como ocurre en sede de poderes (tal y como ha fijado el TS en sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018) a la comprobación formal de la existencia de la reseña.

Por otra parte la referencia, en la nota de calificación, idéntica a otras muchas procedentes del mismo Registro, a que la prestataria sea una empleada de la entidad acreedora, sólo se explica por la simple transcripción descuidada de alguna otra calificación, puesto que no se da tal circunstancia en el caso que nos ocupa, ni en ninguna de las otras por mí autorizadas y que han recibido similares calificaciones.

Por todo ello no puede estimarse fundado el criterio sostenido por el Sr. Registrador en la nota de calificación que se impugna, en lo relativo a dicho defecto».

V

El registrador de la Propiedad emitió informe el día 19 de noviembre de 2019 y, por mantener su calificación, elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 18 y 21 de la Ley Hipotecaria; 14 y 15 de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado; la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010; 147 del Reglamento Notarial; 29 y 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08) y 14 de marzo de 2013 (As. C-415/11); las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008, 16 de diciembre de 2009, 9 de mayo, 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013 y 26 de mayo, 30 de junio y 8 de septiembre de 2014; la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de enero y 8 de junio de 2011, 23 de enero, 16 y 27 de febrero, 20 y 28 de junio y 18, 26 y 27 de julio de 2012, 2 de enero, 2 de marzo, 1 de junio, 1 y 11 de julio y 6 y 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero, 23 de julio y 29 de septiembre de 2014, 22 de enero y 12 de marzo de 2015, 19 de julio de 2018, 13 y 27 de junio y 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16 y 22 de enero de 2020, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 y 6 de febrero de 2020.

1. Mediante la escritura que es objeto de la calificación impugnada se formalizó un préstamo concedido por «Caixabank, S.A.» a dos personas físicas garantizado con hipoteca sobre una vivienda de los prestatarios.

En tal escritura el notario expresa lo siguiente:

«En cumplimiento de lo prevenido en la Ley 5/2.019 de 15 de Marzo, yo, el Notario, hago constar los extremos siguientes:

– Que he autorizado el día 27 de Septiembre de 2.019, y bajo el número 864 de mi protocolo, Acta de Información Precontractual de Contratación de Crédito Inmobiliario, a los efectos de dar cumplimiento al control material de transparencia, y de acuerdo con la misma, determino que los prestatarios han recibido en plazo la documentación exigida por la Ley, y el asesoramiento previsto en la misma.

– Que he comprobado el hecho de que la entidad acreedora ha depositado las condiciones generales de la contratación contenidas en el presente contrato de préstamo hipotecario, en el correspondiente Registro de Condiciones Generales de Contratación».

2. Según el defecto expresado por el registrador en su calificación, suspende la inscripción solicitada porque en la escritura calificada «no consta aseveración notarial sobre la inexistencia de discrepancia entre las cláusulas de la misma y las condiciones de la oferta vinculante contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada –conocida como FEIN–, sin que tampoco figure incorporada esta última».

El recurrente sostiene que la Ley 5/2019 ha atribuido en exclusiva el control preventivo de la transparencia material al notario, mediante la autorización del acta y las actuaciones que la misma conlleva. Añade que el contenido de la escritura viene claramente definido, en cuanto al contenido de la reseña, en el párrafo segundo del artículo 15.7 de dicha ley y se circunscribe a expresar respecto del acta el número de protocolo, notario autorizante, fecha de autorización y la afirmación del notario bajo su responsabilidad de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento a que se refiere aquel precepto.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 29 de noviembre de 2019 y 7, 15, 16, 22 y 28 de enero de 2020, con criterio (también expresado en la reciente Instrucción de ese Centro Directivo de 20 de diciembre de 2019) que se ha mantenido por esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en Resoluciones de 3 y 6 de febrero de 2020 y debe ahora reiterarse.

La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pero que incluye también otros aspectos adicionales: el control del transcurso del plazo de 10 días desde la entrega de la documentación informativa hasta la firma de la escritura, del cumplimiento en su clausulado de las limitaciones que con carácter imperativo se imponen en los artículos 20 al 25, del depósito de las condiciones generales del contrato en el correspondiente Registro, etc. Como se expresa en el apartado IV del Preámbulo de dicha ley, se atribuye al notario «la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario».

Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con expresión de número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo. A ello se añade la disposición final sexta, que modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, para calificar como infracción muy grave el incumplimiento por el notario de sus deberes de controlar el período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley.

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus artículos 29 y 30, que continúan vigentes, establece que «las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras cuyo contenido mínimo se ajustará a la información personalizada prevista en la Ficha de Información Personalizada», e impone a los notarios, en «su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente», de comprobar «si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito», e informar al cliente, entre otros extremos, de los efectos que el incumplimiento de esas obligaciones informativas pueda tener.

Pues bien, son varios datos que, de forma reiterada y cumulativa, presuponen y por tanto implican necesariamente que si el notario ha autorizado la escritura de préstamo hipotecario, ello es porque previamente ha controlado la coincidencia de las condiciones del mismo con las comunicadas por la entidad a efectos informativos mediante la Ficha Europea de Información Normalizada:

a) El notario, en el acta, ha debido informar y asesorar individualizadamente sobre las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), con referencia expresa a cada una –artículo 15.2.c)–. Ese asesoramiento sólo puede referirse a la FEIN del préstamo, no a otra diferente, como es evidente; es decir, a la FEIN cuyas condiciones coinciden precisamente con las del préstamo hipotecario.

b) De acuerdo con el mismo artículo 15.2, el notario sólo procederá a la autorización del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario cuando haya verificado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1, entre los cuáles se encuentra la FEIN del préstamo, junto a otros elementos imprescindibles, como la FiAE y demás documentación informativa, el transcurso del plazo (cuyo control se realiza al autorizar la escritura, no el acta, que es previa), etc.

c) Si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el artículo 15.5.

d) Al reseñar el acta en la escritura se debe hacer constar de forma expresa, como se ha indicado, «la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo». Esa afirmación se contrae, entre otras cosas, al hecho de que el prestatario haya recibido la FEIN, y, de nuevo, ello sólo puede hacer referencia a la FEIN del préstamo que se formaliza en dicha escritura, no a otra diferente.

En otras palabras, si el notario hace constar que el prestatario ha recibido la documentación y ha sido informado sobre ella por la entidad y por el propio notario en el acta, necesariamente ha debido comprobar que esa documentación es correcta y completa, y por consiguiente, entre otros varios aspectos, que la FEIN es la que corresponde al préstamo y a sus condiciones. Si no se han cumplido correctamente todas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y también, más en concreto, si la FEIN no se correspondiera con el préstamo, por diferir alguna de esas condiciones financieras, el notario deberá por tanto denegar la autorización de la escritura. Esa falta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo.

Sin duda, la buena técnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisión de proceder a la autorización de la escritura de préstamo, reseñando, al menos de forma genérica pero clara, los controles sobre la transparencia material que el notario ha realizado con carácter previo a dicha autorización. Ahora bien, ello no significa que se deba exigir, como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del préstamo con las comunicadas en la FEIN.

Lo habitual será que las eventuales discrepancias entre la FEIN y los datos entregados para la preparación de la posterior escritura se hayan advertido por el notario en la fase de preparación del acta, notificándolo a la entidad para que subsane esos defectos de la FEIN con el fin de poder autorizar el acta y, transcurridos además diez días desde la subsanación, la escritura. En el supuesto de que tras la autorización del acta el notario advirtiera discrepancias sustanciales sobrevenidas entre la FEIN y las condiciones que finalmente haya de tener la escritura, deberá denegar la autorización de dicha escritura, requiriendo a la entidad para que lo subsane, y con el reinicio del plazo de los diez días, tras lo cual se autorizará una nueva acta o se diligenciará la preexistente, al menos un día antes del otorgamiento de la escritura.

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente haciéndolo constar en el lugar donde se debe cumplir con la transparencia, tanto formal como material, que es el acta previa, si las observó en la fase de su autorización, o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente. Por consiguiente, en todos los casos el notario, asumiendo su responsabilidad, podrá autorizar la escritura con base en su afirmación, en la reseña del acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Por otra parte, de la referida normativa resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

Este control notarial del cumplimiento del principio de transparencia material no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda. Por ello, si el notario afirma que ha realizado dicho control (o, lo que es lo mismo, si afirma que el prestatario ha recibido la documentación y el asesoramiento en la forma prevista en la ley) es porque han sido correctamente cumplidas las obligaciones informativas que garantizan la transparencia material en la operación crediticia, y, por ende, no existe entre las estipulaciones del préstamo y las condiciones de la oferta vinculante discrepancia alguna que, como se ha indicado, obligue al notario a denegar la autorización de la escritura. Y en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada o –como se pretende en la calificación impugnada en este expediente– que se incorpore a la escritura de formalización del préstamo al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad –consecuente con la competencia– del notario autorizante.

En el presente caso, el notario autorizante de la escritura calificada ha hecho constar en la misma, bajo su responsabilidad, que mediante el acta que reseña, por él autorizada, los prestatarios han recibido en plazo la documentación exigida por la Ley y el asesoramiento previsto en la misma, a los efectos de cumplir con el control material de transparencia. Por ello, debe entenderse que la escritura es conforme con la FEIN y con el acta previa, por lo que el defecto impugnado no puede ser mantenido.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 de febrero de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.