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Comentario

Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación al recurso de amparo promovido por un particular contra la Sentencia del Tribunal Supremo que desestimó en casación su demanda contra una editorial y escritor por vulneración del derecho al honor a raíz de un fragmento de una novela que identifica a una persona fallecida. La sentencia considera que ?el derecho a la producción y creación literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión? (Fundamento Jurídico 5º). Por ello, la libertad del propio proceso creativo protege frente a toda injerencia ilegítima tanto de poderes públicos como particulares. Para el TC, hay una distinción entre la libertad de información y la libertad de creación: "la creación literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se identifica con la realidad empírica. De ahí que no resulte posible trasladar a este ámbito el criterio de la veracidad, definitorio de la libertad de información, o el de la relevancia pública de los personajes o hechos narrados, o el de la necesidad de la información para contribuir a la formación de una opinión pública libre" (Fundamento  Jurídico 5º). A su vez para el Tribunal Constitucional "la creación literaria como la artística, tiene una proyección externa derivada de la voluntad de su autor, quien crea para comunicarse" y por ello "no se limita "exclusivamente a la obra literaria aisladamente considerada, sino también a su difusión" (Fundamento Jurídico 5º).

La cuestión clave estriba en la distinción entre la realidad y "su transformación para dar lugar a un universo de ficción nuevo" (Fundamento Jurídico 5º). Por ello, si bien las libertades del art. 20 tienen su límite en el art. 20.4, en concreto, el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, "el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a dicho derecho" (Fundamento Jurídico 5º). Por ello, el Tribunal Constitucional deniega el amparo dado que el pasaje controvertido "constituye un ejercicio del derecho fundamental a la producción y creación literaria [art.20.1.b) CE] que, como tal, protege la creación de un universo de ficción que puede tomar datos de la realidad como puntos de referencia, sin que resulte posible acudir a criterios de veracidad o de instrumentalidad para limitar una labor creativa y, por lo tanto, subjetiva como es la literaria" (Fundamento Jurídico 7º).

Comentario

I. Introducción y objeto del recurso

Un periodista publicó un relato titulado “Efecto látigo” en un periódico regional bajo la rúbrica “Cuentos de verano”. En el texto se describía un encuentro sexual entre dos concejales y se enmarcaba la historia en torno a la corrupción política.

A raíz de este texto, la recurrente en amparo —que había sido concejal— interpuso una demanda de protección de derechos fundamentales al entenderse aludida e identificada en el texto, alegando, entre otros, la vulneración de su derecho fundamental al honor. Por parte del periodista y del periódico se esgrimía que era un relato ficticio y legítimo, dentro de los límites de la libertad de creación y producción literaria. Tras diversos pronunciamientos judiciales se terminó sentenciando que la actuación del periodista estaba dentro del ejercicio de sus derechos fundamentales, lo que derivó en la interposición de un recurso de amparo por la ex concejal.

Como ambas partes también habían alegado otros derechos fundamentales —intimidad versus libertad de expresión e información—, el TC delimita que se trata de un conflicto entre el derecho al honor y la libertad de creación y producción literaria, entre otras razones, porque no se había discutido que se tratase de un relato de ficción, ni que sus contenidos eran ofensivos.

II. Delimitación del derecho a la creación y producción literaria

El TC desarrolla a lo largo de esta sentencia su doctrina sobre el derecho a la creación y producción literaria. Parte de remarcar el proceso evolutivo de su doctrina que ha ido reconociendo una mayor autonomía de este derecho frente a otros contenidos en el artículo 20.1 CE, lo que tiene como consecuencia la paulatina delimitación de un ámbito de protección que no es coincidente y de unos criterios distintos para valorar la legitimidad de su ejercicio.

a) Diferenciación con otros derechos del artículo 20.1 CE

Así, TC ofrece algunos parámetros para la diferenciación de este derecho con otros del artículo 20.1 CE. Tiene en consideración que la producción literaria se refiere a textos que no corresponden enteramente a la realidad y que se caracterizan por poseer rasgos de ficción que, aun con elementos referenciales, crean una nueva realidad por lo que no sería aplicable la exigencia del criterio de veracidad.

En todo caso, para distinguir su objeto con relación a la libertad de información, se debe observar si el texto resalta su carácter literario de modo que se diferencie de los que tienen una finalidad informativa. Para ello, se podrá observa su presentación, estilo y recursos empleados; la ubicación del texto en una sección que no se asocie a información; o que no haya fidelidad con la realidad al carecer de precisión respecto a hechos conocidos, a los nombres de los protagonistas o a los lugares o escenarios en los que se desenvuelve el relato. Con relación a la libertad de expresión, observa si se vierten opiniones o juicios de valor sobre hechos concretos o se ciñe a un relato.

De cualquier manera, el TC subraya que los derechos del artículo 20.1 b) CE muestran diferencias entre ellos, porque la producción científica y técnica se caracterizan por el uso de la lógica y de la razón; mientras que la literaria y artística, son fruto de la creatividad y de la imaginación. Más aún, la creación literaria y la artística son disciplinas que utilizan códigos diferentes y que también se distinguen porque en la creación literaria sobresale el elemento narrativo o las referencias al mundo de la realidad.

b) Objeto del derecho, dimensión subjetiva y objetiva

El TC aprovecha para delimitar el objeto de este derecho al reafirmar que entraña una libertad que comprende todo el proceso creativo y que alcanza la difusión de la obra y la protección de los espacios o vías para su divulgación. A su vez, enfatiza en el doble carácter de este derecho. Por un lado, se trata de una libertad individual, como “facultad de hacer literatura” constituyendo una de las múltiples expresiones en las que se materializa “el libre desarrollo de la personalidad en su vertiente intelectual (art. 10.1 CE)”. Por otro lado, también tiene una dimensión objetiva por la existencia de un interés general en la divulgación de la obra y que está conectado con el derecho de acceso a la cultura —ex art. 44.1 CE—. En otras palabras, es una libertad individual que, al mismo tiempo, contribuye a garantizar el acceso plural y universal a la cultura.

c) Límites e interacción con el derecho fundamental al honor

La sentencia reafirma que a este derecho le son aplicables los límites expresados en el artículo 20.4 CE, a lo que añade que puede actuar como tal la presencia de discursos del odio, mientras que no resultará relevante que la obra se ajuste a cánones estéticos o de estilo determinados.

Con relación al derecho al honor, mantiene como premisa que la capacidad de las obras literarias para producir una injerencia sobre el honor o la intimidad es menor frente a otro tipo de expresiones y que, aun así, disminuirá conforme haya menos elementos referenciales. Por ello, habrá que apreciar, en primer lugar, si hay personas que están identificadas o son identificables; y, solo si fuera el caso, en segundo término, si el contenido de lo narrado puede lesionar el derecho al honor porque haya referencias “denigrantes, vejatorias o humillantes a personas reales”.

Por ello, ni siquiera procederá la aplicación de un ejercicio de ponderación entre derechos en dos casos: cuando no haya elementos referenciales que desvíen la caracterización de la obra como una ficción relativa a mundos imaginarios; o que, aun existiendo, no sean precisos de modo que impidan una vinculación “clara y notoria” de lo relatado con una realidad o persona.

El TC enuncia algunos supuestos en los que se puede producir esa vinculación, como la mención del nombre y apellidos de alguien real, o que resulte identificable de forma objetiva y evidente a partir de datos referenciales. Por ello, concreta algunos criterios para determinar si existe esa posibilidad de reconocimiento, entre los que estarían la plasmación de rasgos de la personalidad, aspecto, actividad profesional, relaciones personales o sociales, comportamiento, identificabilidad de otros personajes conectados, la ubicación geográfica o temporal de los hechos, así como la historia que se cuenta.

Sin embargo, advierte que la “mera sensación subjetiva del ofendido o la coincidencia de alguna o algunas características del personaje con su persona no puede bastar”, entre otras razones, porque el contenido de este derecho incluye la utilización de referencias a la realidad en algún grado. En este sentido, reitera que, para entrar a valorar una afectación al derecho al honor, la identificación de una persona real debe ser notoria y evidente.

III. Aplicación al caso y fallo

En la aplicación de la doctrina expuesta, el TC valora los rasgos referenciales bajo el concepto de precisión. Descarta que en el relato haya descripciones físicas o psicológicas o que queden identificadas otras personas —aunque se citen terceros personajes con motes o sobrenombres—. El único elemento que estima coincidente es la ocupación como concejal, pero determina que no es suficiente para apreciar su identificación “de manera notoria y evidente”. Así, tiene en consideración los parámetros geográficos y temporales, remarcando que no se especifica la ciudad de la concejal, ni son reconocibles algunos espacios mencionados —por falta de precisión o porque podrían estar en otras ciudades—; como tampoco observa que hubiera alusiones temporales, destacando que la recurrente no era concejal en el momento de publicación del texto. El TC también descarta la relevancia de los testimonios de los testigos que mantenían la identificabilidad del personaje por su carácter de apreciación subjetiva; así como la existencia de una investigación de la fiscalía sobre corrupción porque sus contenidos no conectaban a la recurrente con los hechos.

Por ello, el TC concluye que, pese a algún tipo de semejanza, ésta resulta insuficiente para afirmar que hay una indubitada identificación, teniendo en cuenta que existen otras posibles interpretaciones alternativas. Por ello, termina afirmando que el relato no tiene la capacidad para afectar al derecho al honor de la recurrente “ni siquiera de manera indirecta”, lo que da lugar a la improcedencia de realizar ejercicio alguno de ponderación entre derechos. Esta argumentación lleva al TC a desestimar el recurso de amparo.

Comentario

1. Origen y delimitación del caso

En esta sentencia se aborda la actuación de los órganos judiciales respecto a una condena penal y su posible falta de ajuste con las exigencias y el ámbito de protección del ejercicio de las libertades de expresión y de creación artística.

Los hechos que dieron lugar al caso consistían, resumidamente, en que el recurrente en amparo había elaborado y publicado una página web satírica basada en un conocido caso de agresión sexual: el “caso de La Manada”. La web reflejaba y comentaba, a modo de tour, los distintos lugares de la ciudad de Pamplona en los que habían sucedido los hechos durante los Sanfermines del año 2016. La página web fue publicada en el contexto de un vivo debate social sobre la posible condena de los autores de la agresión sexual y tenía como finalidad criticar la cobertura que los medios de comunicación estaban dando al caso. A raíz de esta publicación, la víctima del caso de La Manada fue quien impulsó el proceso penal al sentirse perjudicada por ello y se condenó al recurrente en amparo por un delito contra la integridad moral.

En vía de amparo, el condenado alegó la vulneración de varios derechos, sin embargo, debido al orden de enjuiciamiento establecido, el TC se terminaría centrando en las libertades del artículo 20.1 CE, siendo innecesario un pronunciamiento sobre el resto, una vez que el recurso fue estimado. Además, se resalta que en la fase de admisión se discutió que se cumpliera con el requisito de invocación del derecho afectado ante en la jurisdicción ordinaria. El TC rechazaría las objeciones porque, aun sin invocarlo explícitamente, basta con “que de las alegaciones del recurrente en la vía judicial pueda inferirse la lesión del derecho fundamental” relativo a la libertad de expresión.

2. Libertad de expresión y conductas delictivas

El TC comienza su exposición sobre la doctrina constitucional de la libertad de expresión recalcando su función de garantía institucional de la opinión pública libre y su contribución a la esencia de la democracia, lo que debe llevar a que se desenvuelva con angostura, incluso cuando tenga una finalidad crítica y las expresiones sean desabridas, molestas, inquietantes, contraríen al Estado o a sectores de la población.

Aun así y pese a la importancia de esta libertad no está exenta de límites como cualquier derecho fundamental. Quedan ajenas a su marco de protección las expresiones meramente injuriosas o que sean innecesarias para la finalidad de comunicar ideas y opiniones. En este sentido, se expone que el TEDH ha avalado la sanción de las expresiones que inciten al odio: “se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia” (STEDH Féret c. Bélgica, de 16 de julio de 2009, asunto § 64).

En todo caso, la prevalencia de la libertad de expresión exige que cualquier limitación esté sometida una ponderación más exigente entre los derechos en conflicto, singularmente cuando entra en juego el derecho al honor (art. 18 CE) u otros intereses de especial relevancia protegidos penalmente.

Así, continúa repasando su doctrina sobre el límite que suponen los tipos delictivos respecto a la libertad de expresión. Esta conlleva que, antes de aplicar el tipo penal, se realice una valoración previa y circunstanciada respecto a si estamos o no ante un ejercicio lícito de la libertad de expresión, en cuyo caso, se desplegaría el carácter prevalente de este derecho. Por ello, que esta evaluación previa se omita no es “constitucionalmente admisible” y provoca una vulneración de los derechos fundamentales no considerados.

Lo contrario daría lugar a que, paradójicamente, se pueda calificar una conducta como un ejercicio de un derecho fundamental y como constitutiva de delito simultáneamente. Por ello, no hacer este examen preliminar daría “lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la resolución judicial impugnada”. Aun así, remarca el TC que, si tras hacer esta valoración, un acto de expresión no supone un ejercicio legítimo de un derecho fundamental, la reacción no puede ser desproporcionada, aunque exista una previsión penal.

Por ello, en casos como este, en primer lugar, correspondería verificar si ese examen se ha realizado y, en su caso, si se ha llevado a cabo adecuadamente el ejercicio de ponderación. De hecho, como se trata del conflicto entre derechos afectados, la actuación del TC no tiene por qué quedar reducida a comprobar la razonabilidad de la motivación de la decisión judicial, ya que el TC puede utilizar criterios distintos al no quedar vinculado por los que emplean los órganos judiciales.

3. Diferenciación entre la libertad de expresión y la libertad de creación artística

El TC hace alusión a que el recurrente había alegado la vulneración de la libertad de expresión —art. 20.1 a) CE— porque su actuación tenía relación con la libertad de creación artística —art. 20.1 b) CE— pero ésta no tenía entidad autónoma al tratarse de una concreción de la libertad de expresión.

Esta circunstancia da lugar a que el TC recuerde la doctrina sobre la libertad de creación artística. Con relación al artículo 10 del CEDH, aunque no se mencione explícitamente, el TEDH ha dictaminado que se trata de una forma de comunicación que contribuye al intercambio de ideas y que, por ello, también está protegida, bien por su contenido, o bien cuando el medio utilizado corresponde a una expresión artística (ej. exhibición de símbolos, conductas para transmitir opiniones, etc.).

En el ámbito interno, el TC destaca la evolución que ha experimentado la consideración de este derecho de creación artística: desde su inicial concepción como una concreción o faceta de la libertad de expresión, al reconocimiento de su autonomía y ámbito de protección propio —desde la STC 51/2008 y, especialmente, desde la STC 34/2010—.

El TC subraya que en una misma obra pueden encontrarse elementos propios que correspondan a la libertad de expresión, a la libertad de creación artística o a la libertad de información. Esto conlleva la necesidad de diferenciar el ámbito de protección y los criterios de enjuiciamiento que son propios de cada derecho, de manera que se puedan determinar los límites aplicables y el nivel de protección que ofrecen. No obstante, el ejercicio de estas libertades puede solaparse, por lo que su examen cuando además conlleva una expresión artística, puede ocasionar que deban “ser tenidas en cuenta las especialidades derivadas del aspecto creativo de la obra audiovisual” (STC 34/2010, FJ 3).

4. Aplicación de la doctrina al caso

En aplicación de esta doctrina, el TC indica que procede evaluar los hechos que dan lugar a la condena penal desde la libertad de expresión, sin que se pueda pasar por alto que eran fruto de una acción reivindicativa, con elementos creativos, y plasmados en una página web, por lo que se debe tener en consideración esta singularidad. En otras palabras, adelanta su conexión con la libertad de creación artística.

El TC recuerda algunos elementos del caso, como fue el carácter efímero de la web, el debate y controversia que se generó, o la crítica que se hizo constar en la web respecto a la cobertura informativa de los medios de comunicación sobre sus contenidos.

En todo caso, la sentencia prosigue adelantando que, en aplicación de la doctrina expuesta, procederá la estimación del recurso porque los órganos judiciales se limitaron a revisar el caso en torno a los tipos penales previstos en la legislación y no realizaron un examen previo sobre la concurrencia de la libertad de expresión.

En concreto, se omitió un análisis sobre la finalidad crítica que perseguía el condenado, siendo este elemento precisamente “uno de los aspectos indispensables”, porque impide determinar si un acto comunicativo “debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho”.

Lo mismo predica sobre el carácter satírico de la actuación del recurrente, reprochando que no se hubieran tenido en cuenta hechos probados de los que se deducía que tenía una trayectoria previa en la realización de acciones reivindicativas o que pertenencia a colectivos que realizaban este tipo de actuaciones.

Por tanto, reitera que todos estos elementos deberían haberse incorporado en un eventual juicio de ponderación, bajo la premisa de la prevalencia de la libertad de expresión y de su contribución al debate social de interés público.

Al margen de estas consideraciones, se subrayan diversos elementos que llevarían a evidenciar que la intención buscada con la web no era humillar a la víctima. Así, se presentaba a los partícipes en los hechos como agresores sexuales y no había referencias individualizadas o contenidos vejatorios o jocosos sobre la víctima.

El Tribunal también hace una observación sobre el rechazo social que ocasionaron sus contenidos y sobre la repercusión en la víctima. Se recuerda que a los efectos del ejercicio de estos derechos fundamentales “el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a dicho derecho” (STC 51/2008, FJ 5), y que la libertad de expresión —como se ha mencionado— también protege los mensajes que puedan ser molestos o inquietar a una parte de la población.

Por último, se señala que, al tratarse de un mensaje emitido a modo de performance, también se debía incardinar como una forma la creación artística, y que sus peculiaridades, conforme a la especialidad que supone el ejercicio de esta libertad, tampoco se tuvieron en cuenta por los órganos judiciales.

5. Estimación del recurso de amparo

En atención a lo expuesto, el TC declara que han sido vulnerados ambos derechos, tanto la libertad de expresión —art. 20.1 a) CE—, como la libertad de creación artística —art. 20.1 b) CE— y declara nulas las sentencias contra las que se dirige el recurso de amparo al considerar la omisión detectada tiene carácter determinante. En la sentencia no hay votos particulares.