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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales, doña María José Blanchar García, en nombre de "Garage Ullés,

Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de Granollers número 2, don Carlos Permanyer Casas, a practicar una

anotación preventiva de embargo, en virtud de apelación del señor

Registrador.

Hechos

I

La entidad mercantil "Garage Ullés, Sociedad Anónima", interpuso

el 5 de octubre de 1992 ante el Juzgado de Primera Instancia número 7

de los de Tarrasa, demanda de juicio declaratorio de menor cuantía, contra

determinada persona, en reclamación de 4.622.088 pesetas de deuda, que

dio lugar a los autos 346/92. Tras los trámites procesales oportunos fue

dictada la sentencia en la que se condenaba al deudor demandado al pago

de la cantidad de 3.662.048, a la entidad mercantil demandante. Que una

vez que la citada sentencia devino firme se obtuvo la ejecución de la misma,

procediéndose el 20 de septiembre de 1994 a la práctica de la diligencia

de embargo de bienes del deudor, y, entre otros, se le embargó la mitad

indivisa de una vivienda sita en el término de Caldes de Montbui, zona

residencial Caldes Valls, parcela número 130 bis, que figura inscrita en

el Registro de la Propiedad de Granollers número 2, finca número 6.478.

El 7 de noviembre de 1994, se libró, por el Juzgado de Primera Instancia

número 7 de los de Tarrasa, el preceptivo mandamiento de embargo dirigido

al Registrador de la Propiedad, a fin de que se practicara la anotación

preventiva de embargo sobre la finca antes citada.

II

Presentado el citado mandamiento en el Registro de la Propiedad de

Granollers número 2, fue calificado con la siguiente nota: "Presentado

a las diez horas treinta y cinco minutos del día 14 de noviembre de 1994,

con el asiento número 1.851 al folio 113 del tomo 11 de Diario. Suspendida

la anotación preventiva de embargo ordenada en el precedente documento

por haberse observado el defecto subsanable de no acreditarse que la

finca objeto de embargo no constituye la vivienda habitual de la familia

del demandado o, en su caso, que la demanda ha sido notificada a su

cónyuge según el artículo144 5. o del Reglamento Hipotecario, en relación

con el artículo 9 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, reformada

por la Ley 8/1993, de 30 de septiembre, y en su lugar se ha tomado anotación

preventiva de suspensión de anotación preventiva de embargo sobre una

mitad indivisa de la finca perteneciente a don Juan Larios Martín, por

el término de sesenta días, de conformidad al artículo 96 de la Ley

Hipotecaria y artículos 164-169 de su Reglamento, en el tomo 2.080 del archivo,

libro 140, de Caldes de Montbui, folio 220, finca número 6.478, anotación

letra A, y denegada la anotación respecto a la restante mitad indivisa

de la finca por constar inscrita a nombre de persona distinta al demandado.

Granollers, 27 de enero de 1995.-El Registrador, firma ilegible".

III

La Procuradora de los Tribunales, doña María José Blanchar García,

en representación de "Garage Ullés, Sociedad Anónima", interpuso recurso

gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que los artículos

144.5. o del Reglamento Hipotecarioy9delaCompilación del Derecho

Civil de Cataluña, alegados por el Registrador para denegar la anotación

preventiva de embargo, establecen, de forma clara y taxativa, un único

supuesto en el cual será necesario, bien la anotación del cónyuge, bien

la anotación judicial, bien la notificación de la demanda al cónyuge, y

es el que "la vivienda en cuestión pertenezca a uno solo de los cónyuges".

Que el supuesto que se examina la vivienda pertenece por mitades indivisas

a ambos cónyuges; por lo que teniendo en cuenta dicha circunstancia

no son aplicables los artículos citados.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: 1. o Que la regulación

establecida en el artículo 1.320 del Código Civil, según redacción dada

por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se refería al caso en que la vivienda

habitual fuese sólo de uno de los cónyuges con carácter privativo, pues

tratándose de vivienda habitual ganancial la protección no era necesaria,

en virtud de la obligación que impone el artículo 1.377 del Código Civil.

2. o Que a fin de coordinar el Código Civil con la legislación inmobiliaria

registral, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 144.5. o del

Reglamento Hipotecario, por Real Decreto de 12 de noviembre de 1982.

3. o Que también hay que resaltar lo establecido en el artículo 9 de la

Compilación del Derecho Civil de Cataluña, reformada por la Ley 8/1993,

de 30 de septiembre, inspirada en el artículo 1.320 del Código Civil y

siguiendo las directrices del Derecho Comunitario. 4. o Que en Cataluña

y en el Derecho Común no se plantea problema alguno cuando la vivienda

habitual es de exclusiva propiedad de un cónyuge; el problema surge

cuando existe cotitularidad sobre la vivienda habitual. En efecto, tratándose

de bienes adquiridos para la sociedad de gananciales e inscritos a favor

de ambos cónyuges, no puede inscribirse la enajenación sin consentimiento

de ambos (cfr. artículo 1.377 del Código Civil y 9 del Reglamento

Hipotecario) ni anotarse el embargo ni la notificación de la demanda (cfr.

artículo 144.5. o del Reglamento Hipotecario). 5. o Sin embargo, en el régimen

de separación de bienes de la compilación del Derecho Civil de Cataluña,

tratándose de bienes adquiridos por ambos cónyuges por partes indivisas

iguales, se considera debe aplicarse el mismo criterio que si se tratase

de bienes gananciales, por cuanto sería absurdo que cuando un cónyuge

no tiene un derecho patrimonial sobre la vivienda habitual pudiese impedir

la enajenación y oponerse al embargo del bien del otro cónyuge y no pudiere

hacer lo mismo cuando dicho bien le pertenece en parte. Que contra ello

podría alegarse que el cotitular de la vivienda habitual tendrá el derecho

a adquirirla ejercitando el derecho de retracto de comuneros. Pero la

protección a la familia en que se basan los preceptos antes citados no quedaría

asegurada si ello dependiera sólo de la solvencia económica. 6. o Que

el criterio de que al cónyuge copropietario le son de aplicación las medidas

protectoras de la familia en relación con la vivienda habitual, está avalado

explícita o implícitamente por la doctrina científica.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó

la nota del Registrador fundándose en que tanto los artículos 144.5. o del

Reglamento Hipotecarioy9delaCompilación del Derecho de Cataluña

se refieren al caso de que la vivienda habitual sea propiedad de uno solo

de los cónyuges.

VI

El Registrador apeló en auto presidencial, manteniéndose en sus

alegaciones, y añadió: 1. o Que el criterio de literalidad estricta que alega

el auto en la interpretación de los artículos 144 y 9 del Reglamento

Hipotecario y de la Compilación del Derecho de Cataluña, respectivamente,

olvida que de conformidad con el artículo 3 del Código Civil, hay que

tener en cuenta como norma interpretativa de las leyes, la finalidad a

la que van determinados, que, en este caso, no es otra que la protección

de la familia. 2. o Que es cierto que el cónyuge del cotitular embargado

no pierde la titularidad por el hecho de que se embarguen y se enajenen

los derechos de sus consortes, pero no es menos cierto, que su titularidad

en caso de enajenación forzosa de la parte indivisa del cónyuge embargado,

pone a la familia en una situación precaria de copropiedad con extraños

con los que tiene que compartir la vivienda (artículo 394 del Código Civil).

3. o Que según el auto, la existencia del derecho de retracto del cónyuge

cotitular del embargado, diferencia este caso del supuesto en el que el

cónyuge sea cotitular; pero hay que tener en cuenta que en este caso,

se trata de intereses de protección de la familia, según se deduce de la

exposición de motivos de los textos legales, entendiendo incluidos los

intereses de los hijos. Que la finalidad de protección de la familia tendría

su justificación en principios constitucionales como el derecho de igualdad

ante la Ley (artículo 14 de la Constitución), el derecho de vivienda (artículo

47 de dicho Texto legal) y derecho de protección a la familia sin distinciones

del artículo 39 de la Constitución Española. 4. o Que el criterio del auto

de subestimar las hipótesis de indigencia del cónyuge no trabadooala

convivencia con un extraño en el caso de enajenación forzosa, es contrario

a la Resolución de 27 de junio de 1994.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 392 y siguientes del Código Civil, 1.522 del mismo

texto legal, 144.5. o del Reglamento Hipotecario, y la Resolución de este

centro directivo del 27 de Junio de 1994;

1. El único problema planteado en el presente recurso radica en

dilucidar si, perteneciendo una vivienda por mitad y proindiviso a dos

cónyuges, para embargar la mitad perteneciente al cónyuge deudor, es preciso,

bien declarar que no es la vivienda habitual de la familia, bien notificar

la demanda al otro cónyuge.

2. El artículo 144.5. o del Reglamento Hipotecario dispone que, cuando

la Ley aplicable exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer

de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para

el embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los dos cónyuges

que resulte del mandamiento que la vivienda no tiene aquel carácter o

que la demanda ha sido notificada al cónyuge del titular. Es así que la

ley aplicable exige dicho consentimiento, luego, por aplicación del artículo

transcrito, se precisa la notificación. Se alega por el recurrente y se recoge

en el auto presidencial que el Reglamento Hipotecario se refiere a la

vivienda que pertenece a uno solo de los cónyuges, no siendo exigible la

notificación cuando pertenece a los dos, pero debe tenerse en cuenta que

el espíritu del citado precepto es evitar que se embargue la vivienda familiar

sin que el cónyuge del deudor tenga, al menos, conocimiento de este hecho.

Cuando el repetido precepto habla de que pertenezca a uno solo de los

cónyuges está presuponiendo, aunque con imprecisión, que, si pertenece

a los dos, el cónyuge no deudor va a ser notificado del embargo.

3. En contra podría argüirse que, al tratarse de un condominio

ordinario, el cónyuge no deudor tiene otras posibilidades en caso de

enajenación de la mitad indivisa, como: a) Compartir la vivienda con un

extraño, pero ello supondría desatender la finalidad de protección a la

familia a que tiende la regulación aplicable; b) Ejercitar la acción de

división, pero ello, como en la mayoría de los casos, la vivienda sería

indivisible -consta además en el Registro como parcela con "vivienda

unifamiliar"- llevaría a la enajenación sin consentimiento del cónyuge no

deudor; c) Ejercitar el retracto de comuneros previsto en el Código Civil;

este supuesto permitiría al cónyuge no deudor seguir siendo propietario

de la vivienda familiar pero, como afirma el Registrador, este criterio sería

válido sólo si se barajaran intereses de índole patrimonial, pero tratándose

de protección a la familia, aquélla no se daría si no hubiera disponibilidad

económica para ejercitar el retracto.

Esta Dirección General ha acordado confirmar la calificación del

Registrador, con revocación del auto presidencial.

Madrid, 7 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.