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En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los

Tribunales doña Lourdes Fernández-Luna y Tamayo, en nombre de "Alcrisen,

Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid,

número XIII, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una

escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos

I

El 1 de febrero de 1996, mediante escritura pública otorgada ante el

Notario de Madrid, don José Antonio Torrente Secorum, se elevaron a

público los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de

accionistas de la compañía "Alcrisen, Sociedad Anónima", celebrada en primera

convocatoria el 27 de noviembre de 1995, estando presentes o

representados todos los socios que a su vez representan el 100 por 100 del capital

social, convocados para dicha Junta según Resolución del Juzgado de

Primera Instancia número 45 de los de Madrid, dictada en Autos 47/1995,

con la asistencia del Letrado designado judicialmente, actuando como

Secretario de la Junta.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de

Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que

suscribe previo examen y calificación del documento precedente de

conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 5 del Reglamento

del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada

por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: Discordancia entre lo que se dice en la certificación que se

protocoliza y el acta que ahora se acompaña, en cuanto a los siguientes

extremos... b) Al parecer, son copropietarios de acciones que representan un

70 por 100 del capital de los herederos de doña María Teresa Martínez

de Toda, sin que conste la designación de una persona que los represente

en el acto de la Junta. Artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas.

En consecuencia, el quórum válido de asistencia sería el 30 por 100 y

no del 100 por 100 como se manifiesta en la certificación, lo que impediría

adoptar acuerdos relativos a la modificación de estatutos en primera

convocatoria. Artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas. Insubsanable...

2) La Ley de Sociedades Anónimas no prevé el nombramiento de

Administradores suplentes, ni permite que los nombramientos puedan estar

sujetos a condición alguna. Artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Tampoco esta eventualidad está prevista en los anuncios de la convocatoria

judicial de la Junta. El nombramiento de don Alfonso Martínez de Toda,

exige la previa revocación del de don José Martínez Sáenz. Artículo 131

de la Ley de Sociedades Anónimas. Insubsanable. A los efectos oportunos

se hace constar que los acuerdos de la Junta están impugnados

judicialmente según consta del Registro. En el plazo de dos meses a contar de

esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdos con los

artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid,

23 de julio de 1996. El Registrador. Firma ilegible".

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Lourdes Fernández-Luna y

Tamaño, en representación de la compañía "Alcrisen, Sociedad Anónima",

interpuso recurso de reforma contra los apartados 1.b) y 2 de la nota de

calificación y alegó: 1. Quórum de asistencia a la Junta. Nombramiento

de representante por los comuneros. Que es cierto lo que dice la nota en

cuanto a este tema. Pero, hay que tener en cuenta que, como consta en

el acta levantada al efecto, a la Junta asistieron la totalidad de las personas

propietarias del 100 por 100 del capital social, incluidos todos y cada

uno de los propietarios de las acciones en pro indiviso. Que teniendo

en cuenta la "ratio legis" del artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas,

cuando todos los copropietarios comparecen a la Junta y todos ellos, de

consuno, expresan la voluntad unánime de que se los tenga por

comparecidos precisamente para ejercer su derecho como socios, derivados de

las acciones coposeídas, es claro en tal supuesto, que se exterioriza una

voluntad unitaria que, además, es admitida por los restantes socios y por

la propia sociedad como válida y como unitaria. Que en tal caso no se

está produciendo una división de derechos derivados de la acción, sobrando

la expresa designación de una sola persona, ya que la propia comunidad

hereditaria (como ente con cierta capacidad) y cada uno de sus miembros

actúan como tal unidad entre sí y frente a la sociedad. Que otro caso

hubiese sido el de disconformidad o desacuerdo entre los comuneros, en

cuyo caso sí que hubiese resultado exigible la designación de un

representante conforme a las normas del artículo 398 del Código Civil. Que,

en consecuencia, existió el quórum máximo posible: La asistencia del 100

por 100 del capital social y, por tanto, la Junta se celebró en primera

convocatoria. Que a los efectos que ahora interesan, se señala que la

totalidad de los comuneros y demás personas presentes aceptaron la válida

constitución de la Junta y entrar en votación de los puntos del orden

del día. 2. Nombramiento de Administradores suplentes, nombramiento

bajo condición y previa revocación del nombramiento de don José Martínez

Sáenz. Que en este punto de la nota de calificación se adopta una

interpretación restrictiva de la Ley de Sociedades Anónimas. Que ése no es

el espíritu que impregna todo nuestro ordenamiento jurídico en el que

las normas se interpretan en el sentido de que resulta permitido todo

aquello no prohibido o limitado, al menos mientras no resulte afecto ningún

bien jurídico, como ocurre en el presente caso. Que en el supuesto parecido

de la Resolución de 11 de julio de 1992 se rechazó con fundamento en

razones de certeza y publicidad. Pero en este caso no concurren esas

razones ni cualesquiera otros intereses de socios, sociedad o terceros que

puedan quedar afectos. Que el acuerdo objeto de calificación tal como

aparece en el acta de la Junta es el siguiente: "Nombrar Consejeros de

la sociedad en el plazo estatutario de cinco años y con atribución de todas

las facultades que a dicho cargo atribuyen la Ley de Sociedades Anónimas

y los estatutos sociales a los siguientes socios: Don José Martínez Sáenz,

español, nacido el día 20 de abril de 1933, casado, industrial, con domicilio

en Madrid, calle ... y provisto del documento nacional de identidad

número... Para el supuesto de que este socio, que se encuentra ausente, no

pudiera o no quisiera aceptar el cargo en el plazo de cinco días desde

su designación, se designa con carácter supletorio al socio don Enrique

Martínez y Martínez de Toda, de nacionalidad española, mayor de edad,

nacido el día 14 de septiembre de 1968, soltero, estudiante y vecino de

Madrid calle... provisto del documento nacional de identidad número ....

Que del acuerdo transcrito se desprende que no se nombró "Administrador

suplente", pues del acta se desprende un solo nombramiento, que surte

efectos en primer término respecto de un primer designado y sólo

subsidiariamente (no simultáneamente) respecto de un segundo designado

para el supuesto de que el primeramente llamado "no pudiera o no quisiera

aceptar el cargo". Que si el nombramiento de los Administradores no surte

efecto más que desde el momento de su aceptación expresa, es patente

que no existía más que un solo nombramiento, y a dicho nombramiento

tan sólo un convocado, sin que se produjera simultaneidad alguna, y como

el nombramiento del primer llamado no llegó a ser eficaz, tampoco hubo

de ser revocado. Que tampoco puede decirse que el nombramiento fuera

propiamente condicionado. Que tales condiciones (no querer o no poder

aceptar) se encuentran implícitas en todo nombramiento de Administrador,

con la diferencia que en este caso es explícito lo que en otros es implícito.

Que finalmente no se ve clara la razón por la que el nombramiento en

la forma en que se hizo debiera haberse previsto en los anuncios de la

convocatoria de la Junta. En este punto hay que citar las sentencias del

Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1991, 21 de noviembre de 1994

y 17 de mayo de 1995. Que en la convocatoria se expresó con suficiente

claridad que uno de los puntos del orden del día era el nombramiento

de Administradores y se cumplió sobradamente con la exigencia legal de

información. Que la interpretación del señor Registrador excede la

exigencia legal y, además, conllevaría el resultado de encorsetar a la Junta.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid, número XIII, acordó no haber

lugar a la reforma de la nota, en los puntos 1.b) y 2, únicos recurridos,

confirmándolos en todos sus extremos, salvo en lo que se refiera al

Administrador suplente en los términos que se expresan. 1. o En relación con

el primer defecto recurrido, el señalado bajo el número 1.b) de la nota

de calificación, lo primero que hay que consignar es que no se dice nada

acerca de la discrepancia existente entre la certificación y el acta de la

Junta que después se acompaña, omitiéndose en aquella toda referencia

al hecho que motiva el defecto. Que como la Junta en cuestión ha sido

objeto de impugnación judicial, según consta en el Registro, se plantea

aquí el problema de determinar cuál ha sido en realidad el quórum válido

de asistencia a la Junta celebrada en primera convocatoria el 27 de

noviembre de 1995, en orden a estimar la validez de un acuerdo de modificación

de estatutos sociales. 2. o Que hay que recordar que el supuesto de hecho

viene configurado por una Junta general a la que, entre otros socios, asisten

los integrantes de una comunidad hereditaria que supone el 70 por 100

del capital, de manera individual, en lugar de hacerlo bajo una sola

representación. El Presidente de la Junta la declara válidamente constituida

en primera convocatoria, por la asistencia del 100 por 100 del capital

social, sin embargo, a la hora de votar los acuerdos y a tenor de que

los comuneros emiten su voto en sentidos contrapuestos, deciden no

computar su voto ni en un sentido ni en otro. 3. o Que si ya resulta

incongruente y contradictoria la actitud presidencial, basta con enumerar los

preceptos que rigen esta materia para acreditar que el quórum válido

de asistencia no es el 100 por 100 de capital como se pretende, sino el

30 por 100. Así los artículos 66.2, 48.2.c) y 103 de la Ley de Sociedades

Anónimas y en la misma línea la Resolución de 17 de marzo de 1986.

En consecuencia, al estar presente conforme a derecho sólo el 30 por

100 del capital suscrito con derecho a voto, no hubo quórum suficiente

para adoptar el acuerdo de modificar los estatutos en primera convocatoria.

4. o En cuanto al segundo de los defectos recurridos, procede distinguir

tres supuestos: a) Nombramiento de Administrador suplente. Que se le

denomina así utilizando la misma expresión que la Junta que le nombra

(persona a la que "se designa con carácter supletorio"). Que la regulación

legal de Administrador suplente la introduce en nuestro ordenamiento

jurídico la Ley 2/1995 para sociedades de responsabilidad limitada, en

la que se ha suprimido la cooptación (cfr. artículos 58 y 59 de la Ley

de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Sin embargo, el nuevo

Reglamento del Registro Mercantil extiende dicha figura a las sociedades

anónimas, dejando sin efecto lo dicho en cuanto a este punto en la nota

de calificación, extendida antes de la entrada en vigor de dicho Reglamento.

Ahora bien, en ambas clases de sociedades, el nombramiento de

Administrador suplente está previsto únicamente para el caso de cese de los

nombrados y no para cuando éstos no quieran o no puedan aceptar. Que

la decisión de la Junta general de designar un Consejero con carácter

supletorio tal y como se ha hecho, y sin la previa revocación del anterior,

carece del necesario amparo legal (artículo 147.2 del Reglamento del

Registro Mercantil). A mayor abundamiento debe subrayarse que, en los

estatutos por los que se rige la sociedad está prevista esta eventualidad (artículo

9 de la Ley de Sociedades Anónimas). b) Nombramiento bajo condición.

Que la designación de un Administrador ha de ser pura y simple, no

constreñida por ninguna condición (artículo 123 de la Ley de Sociedades

Anónimas), y tiene pleno valor en sí misma como declaración de voluntad

receptiva de la Junta, por más que necesite de la aceptación para producir

plenos efectos. En cualquier caso, en el supuesto controvertido, la

existencia de la condición viene determinada porque la validez del

nombramiento se vincula a que la aceptación al cargo se produzca en el plazo

perentorio de cinco días desde la designación (según la certificación) o

desde la notificación (según el acta). Que es cierto que la Ley de Sociedades

Anónimas no establece ningún pacto concreto para la aceptación, por lo

que ha de admitirse, al decir de la doctrina cualquiera que sea "prudencial"

y que compagine los intereses de la sociedad, con la necesaria reflexión

del designado. Que, por analogía, el plazo no debe ser inferior a los diez

días que establece, a los efectos de inscripción, el artículo 125 de la Ley

de Sociedades Anónimas. c) Necesidad de revocación. Que es necesario

que se dé como requisito imprescindible el rechazo explícito al cargo,

por parte del primer nombrado, o en su defecto, la necesidad de revocación

de este nombramiento. Que tal rechazo explícito no existe, porque lo que

no se admite por don José Martínez Sáenz es el contenido del requerimiento

mismo. Que si se considera que no hay una negativa expresa a aceptar

el nombramiento cuando se le requiere para ello, que la aceptación puede

ser expresa o tácita, que la inscripción no es constitutiva (artículo 125

de la Ley de Sociedades Anónimas), y que la condición impuesta está

tachada de ilícita, nada se opondrá a que el nombrado pudiera aceptar

el cargo o funcionar como Administrador, en tanto no se revoque la

designación. Que, por tanto, si por vía de una declaración de voluntad autónoma

y receptiva de la Junta se ha hecho el nombramiento, será necesario otra

declaración de voluntad equivalente en sentido contrario que enerve la

eficacia de la anterior (cfr. artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas)

ya que mientras ésta no se produzca cabría siempre la posibilidad de

la aceptación.

V

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo manteniéndose en

las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de

reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 8.f), 10, 66, 103, 123, 125, 131 y 138 de la Ley

de Sociedades Anónimas; 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil,

aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre; 147.2 del Reglamento

del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de

julio, y las Resoluciones de 17 de marzo de 1986; 11 de junio de 1992,

y 26 de julio de 1996.

1. Según el primero de los defectos objeto de este recurso, el

Registrador deniega la inscripción de los acuerdos de modificación de estatutos,

adoptados por la Junta en primera convocatoria, porque al haber asistido

a la reunión determinados socios que son copropietarios de acciones

representativas del 70 por 100 del capital social, sin que conste la designación

de una persona que los represente en el acto de la Junta, el quórum válido

sería únicamente del 30 por 100, insuficiente para adoptar tales acuerdos.

El defecto no puede ser confirmado. La norma del artículo 66.2 de

la Ley de Sociedades Anónimas, según la cual los copropietarios de una

acción habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos

de socio, se establece en interés de la sociedad, por lo que la falta de

dicha designación no puede impedir el ejercicio conjunto de tales derechos

si la sociedad lo permite. Por tanto, en el presente supuesto debe estimarse

válidamente constituida la Junta, sin que a ello se oponga el hecho de

que, posteriormente, el derecho de voto no se haya ejercitado de mancomún

ni se hayan puesto de acuerdo los copropietarios para designar una sola

persona a tal efecto, cuestión esta última sobre la que no ha de decidirse

ahora -pese a referirse a la misma uno de los defectos de lanota por

no haber sido objeto del recurso.

2. El segundo de los defectos impugnados se refiere al acuerdo por

el que se nombra como miembro del Consejo de Administración a

determinado socio, que se encuentra ausente, de modo que para el supuesto

de que no pudiera o no quisiera aceptar el cargo en el plazo de cinco

días se nombra, con carácter supletorio, a otro socio. En la certificación

relativa a tal acuerdo consta que el nombramiento se ha notificado

fehacientemente al primeramente designado y que éste ha manifestado su

negativa a aceptarlo, por lo que ha aceptado el designado con carácter

supletorio.

Según la nota de calificación, tal acuerdo no es inscribible porque la

Ley de Sociedades Anónimas no prevé el nombramiento de

Administradores suplentes, ni permite que los nombramientos puedan estar sujetos

a condición alguna; porque esta eventualidad tampoco está prevista en

los anuncios de la convocatoria judicial de la Junta, y porque el

nombramiento del Administrador designado como suplente exige la previa

revocación del nombramiento del designado en primer lugar. El Registrador,

en su decisión, reforma su calificación únicamente respecto de la falta

de previsión legal de Administrador suplente (a la vista del artículo 147.2

del Reglamento del Registro Mercantil hoy vigente) y, aunque no aduce

argumento alguno sobre la falta de previsión en los anuncios de

convocatoria, mantiene dicha calificación en los restantes extremos.

La necesidad de existencia permanente de un órgano de administración

que esté al frente de la vida social impone tanto su designación inicial

en la escritura de constitución -artículo 8.f) de la Ley de Sociedades

Anónimas- como su posterior continuidad a fin de que la sociedad no quede

paralizada, y de ahí que las normas legales previenen para ello diferentes

soluciones (cfr. artículos 138 de la Ley de Sociedades Anónimas y 147.2

del Reglamento del Registro Mercantil), que nunca llegan a agotar todas

las posibilidades que la realidad de la vida societaria puede presentar,

y por eso las cláusulas estatutarias y las modalizaciones de los acuerdos

de los socios que pretendan resolver anormales situaciones y ofrecer

soluciones adecuadas han de ser examinadas favorablemente, siempre que

en las mismas no se contravengan los postulados del tipo social elegido

(cfr. artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas). En el caso debatido

no puede alegarse obstáculo registral alguno a la previsión de

nombramiento de Administrador para el caso de que el designado en primer lugar

no acepte el cargo en el breve plazo señalado, relativa a un supuesto

en que, al no haber aceptación del inicialmente designado, no ha podido

surtir efecto el nombramiento -artículo 125 de la Ley de Sociedades

Anónimas- y, por ende, no es expresamente contemplado en la norma

reglamentaria que admite la posibilidad de nombramiento de Administradores

suplentes para el caso de que quienes hayan ejercido el cargo hayan cesado

en el mismo (artículo 147.2 del Reglamento del Registro Mercantil), ni

en el artículo 138 de la Ley sobre provisión de vacantes mediante el sistema

de cooptación. A ello debe añadirse que la posibilidad cuestionada aparece

suficientemente amparada por la publicidad del orden del día de la Junta

que consta en el anuncio de convocatoria (se indica expresamente que

se pretende cesar al Administrador único, cambiar este órgano de

administración por un Consejo de Administración y designar a los miembros

de éste), y que, al no haber surtido efecto definitivamente el nombramiento

preferente, la efectividad del efectuado en favor del sustituto no requiere

la revocación de aquél.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la

nota y la decisión del Registrador en los términos que resultan de los

precedentes fundamentos de Derecho.

Madrid, 4 de junio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Madrid, número XIII.