Está Vd. en

Documento BOE-A-1999-16980

Resolución de 13 de julio de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián, don Aquiles Paternottre Suárez, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de la misma ciudad, don Juan Antonio Pérez de Lema y Munilla, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente, en virtud de apelación tanto del Notario autorizante como del Registrado.

Publicado en:
«BOE» núm. 187, de 6 de agosto de 1999, páginas 29256 a 29259 (4 págs.)
Sección:
III. Otras disposiciones
Departamento:
Ministerio de Justicia
Referencia:
BOE-A-1999-16980

TEXTO ORIGINAL

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de San Sebastián,

don Aquiles Paternottre Suárez, frente a la negativa del Registrador de

la Propiedad número 1 de la misma ciudad, don Juan Antonio Pérez de

Lema y Munilla, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca en

garantía de crédito en cuenta corriente, en virtud de apelación tanto del

Notario autorizante como del Registrador.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario de San Sebastián, don Aquiles

Paternottre Suárez el 9 de noviembre de 1994, "Bankinter, Sociedad

Anónima", don Marco Antonio Rodrigo Ruiz y doña María Teresa Azcue

Baragán, convinieron la apertura por la primera a los segundos, solidariamente,

de un crédito en cuenta corriente por un límite máximo de principal de

18.000.000 de pesetas, por plazo de diez años, resoluble por voluntad de

cualquiera de las partes a los cinco, con sujeción, entre otros, a los

siguientes pactos: Que el saldo que resultase diariamente de la cuenta devengaría

un interés anual resultante de sumar al tipo de referencia adoptado

determinado diferencial, cuya liquidación se practicaría trimestralmente con

adeudo en la propia cuenta; que la amortización del crédito sería única

a su vencimiento salvo que se produjera cualquiera de las causas de

resolución anticipada que se establecían; que el Banco efectuaría la liquidación

de intereses y comisiones trimestralmente y los acreditados deberían

realizar los oportunos ingresos tanto por este concepto como el de reembolso

de capital con arreglo a las liquidaciones que el Banco realizase sin

necesidad de previo requerimiento o aviso; que si por cualquier causa el saldo

de la cuenta quedase excedido sobre el límite en vigor del crédito, dicho

exceso devengaría el tipo de interés vigente en aquel momento y un

diferencial de nueve puntos y medio por todo el tiempo que transcurriese

desde la fecha en que se hubise producido dicho exceso y el reembolso

del mismo, devengándose el mismo interés al saldo que, por principal,

intereses, comisiones y gastos presentase la cuenta una vez cerrada hasta

que el Banco sea reintegrado totalmente; se pactó, igualmente, una

comisión sobre el mayor saldo excedido o demorado; en garantía del reembolso

del principal del crédito, igual a 18.000.000 de pesetas, de sus intereses

de tres años con un límite máximo en perjuicio de terceros hasta

determinada cantidad, de los intereses de demora, también con un límite en

perjuicio de tercero hasta determinada suma y otra cantidad fijada para

costas y gastos, los acreditados constituyeron hipoteca en favor del Banco

sobre una finca de su propiedad; entre otras, se establecieron como causas

de vencimiento, liquidación y reclamación del principal, intereses,

comisiones, gastos e impuestos: A) La falta de pago por los acreditados de

los intereses pactados en la forma y plazos establecidos; B) El sobregiro

del saldo que pudiera producirse en relación con el límite del crédito,

cualquiera que sea la causa que lo haya motivado, incluso el originado

por cargo de intereses.

En dicha escritura el Banco estuvo representado por dos apoderados,

que invocaron las facultades que constaban en sendas escrituras de poder,

parcialmente transcritas, y cuyos datos de inscripción en el Registro

Mercantil de Guipúzcoa se reseñaban.

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad

número 1 de San Sebastián, fue calificada con la siguiente nota: "Presentada

de nuevo esta escritura, en unión de otra de complemento del mismo

Notario, con fecha 29 de agosto de 1995 (Protocolo número 2.251), y

calificadas ambas de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de

la Ley Hipotecaria, a petición expresa del señor Notario autorizante se

extiende la siguiente nota de calificación: Suspendida inscripción del

presente documento por adolecer de los defectos subsanables siguientes:

1. o Estar equivocados los datos de inscripción en el Registro Mercantil

de los poderes en cuya virtud actúan los comparecientes (artículo 98 de

la Ley Hipotecaria). 2. o No afirmarse en la escritura el hecho de la

exhibición de las copias de los poderes (artículo 166, Reglamento Notarial).

3. o No afirmarse en la escritura que, en el resto, no transcrito de los

poderes, no existe nada que limite, condicione o modifique lo inserto

(artículo 166 del Reglamento Notarial). San Sebastián, 14 de septiembre de

1995. El Registrador".

A continuación aparece una nueva nota de calificación del siguiente

tenor: "Presentados de nuevo los documentos a que se refiere la nota

precedente, según asiento 1.338 del diario 43, de fecha 4 de enero de

1996, una vez caducado el asiento anterior, se suspende de nuevo su

inscripción por los mismos defectos que en ella se consignaron. Como se

ha producido nueva presentación y procede nueva calificación, se amplia

la citada nota con los defectos siguientes: No se pueden inscribir las

referencias al procedimiento extrajudicial ni la referente a la fijación de la

responsabilidad frente a terceros por intereses remuneratorios, dado el

tipo de hipoteca que se documenta (hipoteca en garantía de c/c de crédito)

en la que los intereses forman parte del saldo. San Sebastián, 15 de febrero

de 1996. El Registrador".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

frente a la calificación del Registrador, comenzando por alegar, con carácter

general: El incumplimiento de la obligación de incluir en la primera

calificación todos los motivos por los que proceda la suspensión o denegación

conforme al artículo 127 del Reglamento Hipotecario; la infracción de los

plazos que para calificar e inscribir señala el artículo 97 del mismo

Reglamento; el distinto criterio seguido a la hora de aplicar preceptos

reglamentarios, con rigor para el Notario autorizante y laxitud para el

Registrador; en cuanto al primero de los defectos que resulta ininteligible pues

no da a conocer los motivos de la suspensión de la inscripción; para el

segundo, que de la reseña de los poderes, de la de sus datos de inscripción

y la extensión de la transcripción hecha de los mismos necesariamente

implica que se han tenido a la vista, aparte de que el artículo 166 del

Reglamento Notarial no exige fórmulas sacramentales para hacer constar

que los poderes se han tenido a la vista, que la calificación es más exigente

que la doctrina de esta Dirección General, citando la Resolución de 19

de noviembre de 1985 y que en definitiva la inscripción es tan favorable

para el Banco que incluso podría hacerse sin su consentimiento (artículo

141 de la Ley Hipotecaria); en relación con el tercero de los defectos,

que la frase utilizada en la escritura de que en los poderes reseñados

se les concedieron "las siguientes facultades" unido a la dación de fe del

contenido total de la escritura, alcanza a que en tales poderes no hay

nada que desvirtúe lo transcrito literalmente; que en cuanto al defecto

añadido en la segunda de las notas la exclusión del procedimiento de

ejecución extrajudicial ya se contiene en la escritura complementaria

presentada conjuntamente a calificación, y en cuanto a la garantía hipotecaria

de intereses: Que el régimen de los contratos de crédito en cuenta corriente

y sus garantías depende en esencia de la autonomía de la voluntad de

las partes, sin más límites que los impuestos por el artículo 1.255 del

Código Civil; que la utilidad del crédito en cuenta corriente deriva de

que la posibilidad que tiene el acreditado de disponer tan solo de la parte

que necesite dentro del límite del crédito concedido, devengando intereses,

tan solo la suma dispuesta que puede reducirse o aumentarse según sus

necesidades; que la hipoteca que garantice uno de esos créditos no tienen

por qué ceñirse a asegurar, aparte de las costas, el límite del crédito pues

el acreditado puede disponer del mismo hasta dicho límite desde el

momento inicial con lo que la hipoteca no daría cobertura a los intereses y si

cualquier hipoteca que garantiza un crédito que devengue intereses puede

garantizar éstos, no haya razón para no dar el mismo trato a la que garantice

un crédito en cuenta corriente; que la exigencia del artículo 153 de la

Ley Hipotecaria de que se determine "la cantidad máxima de que responda

la finca" ha de conciliarse con la palabra "podrá" que usa el precepto,

lo que significa que no se exige sino que se permite señalar una cifra

máxima de responsabilidad por todos los conceptos, pero con ello se corre

el riesgo de falta de cobertura de los intereses caso de que el acreditado,

desde el primer momento, disponga del total límite del crédito, en tanto

que la garantía por separado pone a los terceros a cubierto de que se

repita contra la finca por cantidades superiores a las garantizadas por

cada concepto, sin más inconveniente que la necesidad de que la entidad

acreedora lleve su contabilidad y documentación de tal manera que, en

el proceso, sea posible justificar lo adeudado por cada uno de ellos; que

incluso admitiendo que el referido artículo obligase a fijar una única cifra

como obligación garantizada por todos los conceptos, la escritura calificada

habría cumplido dicho requisito pues en ella se fija una cantidad máxima

de responsabilidad de la finca, solo que no coincide con el límite del crédito

sino con la suma de las totales responsabilidad garantizadas.

IV

El Registrador, en su informe, señaló que caducada la primera

presentación del documento, nada impide que al proceder a una nueva

calificación como consecuencia de otra presentación se aprecien nuevos

defectos que no lo habían sido con anterioridad; que la demora en la calificación

habida cuenta de que los plazos señalados en el Reglamento Hipotecario

se computan por días hábiles, tan solo lo fue de cuatro días; que en cuanto

al primero de los defectos no conoce el que informa modo más claro de

expresar que están equivocados los datos de inscripción de los poderes

en el Registro Mercantil que la utilizaba; que en cuanto al segundo de

los defectos basta la lectura de la escritura para comprobar que no se

afirma que los poderes reseñados se han exhibido, afirmación que no

puede suplirse ni por el sentido general del texto, ni por su reseña ni

por el hecho de parecer más o menos ampliamente transcritos, debiendo

tenerse en cuenta que la categoría de público de un documento no solo

deriva de la intervención del Notario, sino también de la observancia de

las solemnidades requeridas por la Ley; que en el tercero de los defectos

se aprecia la falta de una exigencia reglamentaria cuya importancia radica

en que la fe pública notarial cubre con ella el riesgo de posibles

condicionamientos o limitaciones en el poder que se invoca; y en cuanto al

defecto relativo a la obligación garantizada su postura de considerar que

en la hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente no es posible

distinguir, tanto a efectos de la cuenta como de la responsabilidad

hipotecaria las partidas de capital e intereses era congruente: 1. o Con la

naturaleza del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente cuyo objeto

es la disponibiidad, de suerte que mientras permanece abierta el crédito

concedido es un "totus revolutum" en que no cabe distinguir, qué es capital,

qué intereses o comisiones. 2. o Se justifica en el carácter de máximo

de la hipoteca que lo garantiza, con limitaciones a la autonomía de la

voluntad, tanto en lo referente al procedimiento de ejecución, a la forma

de acreditar la suma debida, la prohibición de sujetarla a cláusulas de

estabilización, como a la necesaria configuración como hipoteca de máximo,

de suerte que la hipoteca en tales casos garantiza el saldo hasta una

determinada cantidad. 3. o Se ajusta a nuestro derecho y en concreto es la

acogida por los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 y 246 de su

Reglamento. 4. o Es conforme con la postura de la doctrina. 5. o Es la

adoptada por el derecho comparado. 6. o Encuentra su reconocimiento

en las Resoluciones de 28 de febrero de 1933 y 26 de noviembre de 1990.

7. o Ha sido lo querido por las partes al determinar la deuda exigible,

las partidas de abono y cargo en la cuenta y la determinación de su saldo

deudor. 8. o Ha sido la mantenida con anterioridad por el mismo Tribunal

de Justicia.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Autónoma del País Vasco dictó auto revocando parcialmente la nota de

calificación, salvo en cuanto al tercero de los defectos, que confirmó.

VI

El Registrador apeló dicho auto en cuanto revocaba el segundo de

los defectos por entender que al mismo eran aplicables los mismos

argumentos que se tuvieron en cuenta para mantener el tercero, pues se ha

omitido la fuente de donde se toman las facultades del apoderado, elemento

esencial para acreditar la subsistencia del poder y reiterando sus

argumentos en cuanto al último de los defectos.

VII

Igualmente, apeló aquel auto el Notario recurrente en cuanto estimó

la existencia del tercero de los defectos de la inicial nota de calificación,

alegando al respecto que deben diferenciarse los testimonios literales y

en relación; que en los primeros lo esencial es el reflejo, palabra por palabra,

de un texto, repitiendo el Notario las declaraciones de otro y dejando

reducidas las propias a la simple declaración de que va a reproducir un

texto; en estos testimonios literales, de ser parciales, es cuando surge

la cuestión de si la parte no transcrita cambia el sentido de la que lo

ha sido, y es para evitar esta incertidumbre que el artículo 166 del

Reglamento Notarial exige que se añada la indicación de que ello no ocurre;

en los testimonios en relación, por el contrario, el Notario da cuenta del

acto testimoniado mediante un texto que es obra del propio fedatario

y no reproducción literal de un texto; que en estos testimonios existe

también la obligación de atenerse a la verdad de manera que produzca

en los lectores una idea exacta de lo relacionado, pero sin que exista

obligación de aclarar que en lo no relacionado no hay nada que altere

lo inserto pues si lo hubiera, el testimonio dejaría de ser cierto; que en

el testimonio en relación, a diferencia del literal, desde el momento que

hay algo que desvirtúe lo relacionado ya se está faltando a la verdad,

de manera que no hace falta ninguna aclaración complementaria; que en

rigor, cuando en un testimonio literal se le añade la expresión de que

lo omitido no altera lo transcrito se convierte en mixto, pues hay una

parte que es testimonio literal, la transcrita, y un testimonio en relación,

aquella manifestación; que esto es lo que ocurre en el caso objeto de recurso,

hay una parte de los poderes transcrita, que es un testimonio literal de

los mismos y otra en relación, que precede a aquella cuando se usa la

locución "las siguientes facultades", con lo que se está afirmando

inequívocamente que en lo omitido no hay nada que afecte a las competencias

insertas, pues si lo hubiere, ya no sería verdad que se habían otorgado

las facultades mencionadas.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.110, 1.173, 1.964 y 1.966 del Código Civil; 318

del Código de Comercio; 12 y 153 de la Ley Hipotecaria y 164, 166 y

221 del Reglamento Notarial y la Resolución de 16 de junio de 1999.

1. De los cuatro defectos consignados en la nota recurrida, -tres por

remisión a otra anterior y el cuarto consignado como de nueva

apreciación-, al haber sido revocado el primero sin que en este extremo haya

sido objeto de apelación al auto recurrido, han de examinarse los tres

restantes, el segundo y cuarto revocados y objeto de la apelación del

Registrador, y el tercero, mantenido, y objeto de la apelación del Notario.

2. En el segundo mantiene el Registrador que en el caso de actuación

por apoderado ha de constar expresamente la afirmación del Notario

autorizante de que se le han exhibido las copias de los correspondientes poderes

como garantía de su subsistencia al tiempo del otorgamiento.

Cuando el artículo 164 del Reglamento Notarial exige que en tales

casos, aparte de expresarse que la intervención es en representación ajena,

se reseñan los documentos de los que surja la representación, tal exigencia

no puede entenderse limitada a referenciar sus fechas, Notarios o

funcionarios autorizantes y datos, en su caso, de la inscripción en el Registro

Mercantil, sino que ha de alcanzar también al soporte documental en que

consten. Si el poder consta en escritura pública y tan sólo tienen la

consideración de tales, aparte de la escritura matriz, sus copias expedidas

con las formalidades de derecho (cfr. artículo 221 del Reglamento Notarial),

ambos documentos son los únicos que pueden acreditar de forma auténtica

la existencia del poder. Ha de quedar al margen el valor que a tal fin

tenga, por la propia fuerza de la legitimación registral (artículo 20.1 del

Código de Comercio), la certificación del Registro Mercantil. Por ello, el

artículo 166 del mismo Reglamento, a la hora de regular los distintos

procedimientos a través de los cuales se puede integrar la escritura con

los documentos de los que resulte la representación, admite

excepcionalmente que si éstos figuran en protocolo legalmente a cargo del autorizante,

es suficiente la oportuna referencia a ellos para su posterior inserción

en las copias, fórmula ésta que tratándose de la representación derivada

de una escritura de poder tan sólo es admisible con referencia a la matriz

de la misma obrante en el protocolo, siempre con las cautelas que impone

al régimen de expedición de copias de las mismas el artículo 227 del

mismo Reglamento (cfr. Resolución de 15 de febrero de 1982), pero no

con referencia a otros documentos que por aparecer insertos o

incorporados a una escritura matriz tan sólo acreditaron la existencia del poder

al tiempo en que ésta se otorgó. Al margen de tan singular supuesto,

la representación habrá de acreditarse con la copia auténtica de la

correspondiente escritura, sea por incorporación, inserción total o parcial, o

simple reseña para ser acompañada posteriormente a las copias que se

expidan, supuesto este en que si cabrá que lo que se acompañe sea un

testimonio siempre y cuando el mismo se haya expedido simultáneamente

o posteriormente a la autorización de la escritura.

En el presente caso se reseñan los poderes, con transcripción parcial

de su contenido y referencia a los datos de su inscripción en el Registro

Mercantil, pero sin expresar cual sea el soporte documental de todo ello,

lo que impide tener garantizada su subsistencia al tiempo del otorgamiento.

3. El tercero de los defectos plantea el alcance de la exigencia del

artículo 166 del mismo Reglamento Notarial cuando al señalar, como se

ha dicho, la forma de proceder en relación con los documentos fehacientes

que acrediten la representación ajena, admite como una de las posibilidades

que "bastará con que de dichos documentos se inserte lo pertinente,

aseverando el Notario que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja

ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita".

En tales casos el Notario ha de realizar un doble testimonio: Uno literal

en lo que se refiere a la parte del documento que es objeto de transcripción,

y otro en relación, en cuanto al resto no transcrito, en el sentido de que

su contenido no desvirtúa el primero. Aún cuando el segundo no está

necesariamente sujeto a fórmulas sacramentales, de suerte que haya de

reproducir las mismas palabras de la norma reglamentaria, si es necesario

un especial pronunciamiento del Notario sobre dicho extremo, por lo que

habrá de estarse a la utilizada en cada caso para apreciar si se ha emitido.

Y tal exigencia no puede tenerse cumplida en el presente caso en que

el Notario, tras la reseña de los poderes, se limita a decir que en ellos

se concedieron a los apoderados, entre otras, las siguientes facultades,

que se transcriben a continuación, pues aunque implícitamente pudiera

entenderse que lleva consigo la afirmación de que no están desvirtuadas

por el resto no transcrito, tal afirmación no consta de forma expresa.

4. Y por último, en el cuarto de los defectos se plantea cual haya

de ser la obligación garantizada por una hipoteca constituida en garantía

de un crédito en cuenta corriente. Entiende el Registrador que la

peculiaridad de tal crédito tan sólo permite, dejando a un lado la cobertura

de las posibles costas y gastos de ejecución, la garantía de una obligación,

el saldo de la cuenta hasta la suma máxima fijada, pues los intereses

son tan sólo partidas de cargo en aquella, en tanto que el recurrente y

el auto apelado consideran que la libertad de pacto permite la garantía

por separado de uno y otros conceptos.

Como señala la reciente Resolución de este centro directivo de la

atipicidad del contrato de crédito en cuenta corriente permite un amplio

juego a la autonomía de la voluntad, de suerte que sus particularidades

pueden ser múltiples, respetando siempre el efecto básico del sistema de

instrumentación adoptado, la refundición en una sola obligación exigible,

la constituida por el saldo resultante de la liquidación de la cuenta al

tiempo y en la forma convenidos, de los débitos y cargos que en ella

se asienten que quedan reducidos a simples partidas contables, perdiendo

así su autonomía y exigibilidad aislada. Y del mismo modo que nada obsta

a la fijación de plazos o instrumentos para la disponibilidad, al

señalamiento de cuantías mínimas para cada disposición o amortización, el

establecimiento de liquidaciones periódicas, de reducciones o ampliaciones

del límite del crédito disponible, etc., nada impide que en materia de

intereses se fije no sólo la forma y tiempo de liquidarlos, sino también, y

es lo que aquí interesa, que los mismos se configuren como créditos

independientes aunque accesorios del principal, no asentables en la cuenta

y exigibles con independencia del saldo de la misma o, por el contrario,

se convenga en que se integren como una partida más a los efectos de

contabilizarlos para fijar el saldo de liquidación perdiendo así su relativa

autonomía.

Ahora bien, incluso en este último supuesto, aquel adeudo ha de

estimarse que tan sólo es vinculante para el concedente del crédito en la

medida en que el saldo de disponibilidad de la cuenta lo permita, pues

sólo hasta el límite fijado se obliga a darlo y a asentar en la cuenta las

partidas de cargo convenidas, que perderían así su autonomía y exigibilidad

aislada, pues tan sólo hasta ese límite será el contrato inicial de apertura

de crédito e instrumentación en cuenta corriente el título del resultante

de la liquidación de la misma, que no podrá alcanzar a los excedidos

que por cualquier causa arroje aquél sobre el límite de disponibilidad.

Tales excedidos habrán de tener su propia causa de pedir, que al no ser

el título de apertura de la cuenta será el que haya determinado su

nacimiento. En este sentido ha de entenderse que el crédito resultante de

los intereses devengados por el saldo de la cuenta tan sólo perderá su

autonomía y su exigibilidad autónoma en la medida en que, por un lado,

se haya convenido su adeudo en la cuenta y, por otra, quepa esa posibilidad

sin exceder del límite del crédito concedido.

No ha de rechazarse, por tanto, la posibilidad de que esos intereses,

ante la eventualidad de que no pueden ser adeudados en la cuenta, hayan

de quedar necesariamente sin cobertura hipotecaria si así se conviene.

Cuestión distinta es, y no se ha planteado, el medio a través del cual

justificar, llegado el caso de ejecución de ese crédito remuneratorio, el

procedimiento para acreditar su existencia y cuantía.

Ninguna duda ha de ofrecer, por último, la posibilidad de garantizar

de forma independiente los intereses de demora. Aparte del razonamiento

anterior en cuanto a la primera de las causas de su devengo, los excedidos

sobre el límite de la cuenta, los otros, los devengados a partir de su cierre

y fijación del saldo exigible hasta el momento del pago, es evidente que

constituyen una obligación nueva, no susceptible de integrarse ya en el

saldo de la cuenta ni aun en el caso de que no se hubiera agotado su

límite de disponibilidad, por lo que no ofrece dudas la posibilidad de

garantizarse de forma autónoma.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso

del Registrador en cuanto al primero de los defectos de la nota, revocando

en cuanto a él el auto apelado, y desestimarlo en cuanto al resto al igual

que el del Notario.

Madrid, 13 de julio de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

subir

Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid