En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el
Notario de Pontevedra, don César Cunqueiro González-Seco, contra la negativa
del Registrador mercantil de Ourense, don Jesús Taboada Cid, a inscribir
una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
El 12 de enero de 1996, mediante escritura otorgada ante el Notario
de Pontevedra, don César Cunqueiro González-Seco, se constituyó la
compañía mercantil "Suministros Galaicos de Automoción, Sociedad Limitada".
En los Estatutos de dicha sociedad se establece: "... Artículo 5. o Capital
social.-Se fija en la cifra de 500.000 pesetas, dividido en 500
participaciones sociales de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, numeradas
correlativamente del 1 al 500, ambos inclusive, iguales, acumulables e
indivisibles, que no podrán estar representadas por medio de títulos o de
anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, pero sí documentarse
en única serie de certificados correlativamente numerados y transmisibles
por documento público. Si una participación social perteneciere en
proindiviso a varias personas, éstas habrán de designar la que haya de ejercitar
los derechos inherentes a aquélla. Pero del cumplimiento de las
obligaciones sociales para con la sociedad responderán solidariamente todos
los condueños. Artículo 15. Administración de la sociedad.-1. La
administración, dirección, gestión, representación y uso de la firma social estará
a cargo de dos Administradores mancumunados, que representarán a la
sociedad en todos los asuntos relativos al giro o tráfico de la misma,
obligándola con sus actos y contratos. En consecuencia y sin que la siguiente
enumeración restrinja la amplitud de facultades, pueden
mancomunadamente, realizar los siguientes actos... m) En el supuesto de Administrador
único, éste será el representante de la sociedad, salvo designación
contraria. Artículo 16. Notificaciones a la sociedad.-Cuando la
administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones
o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los
Administradores. En caso de Consejo de Administración, se dirigirán a su
Presidente. Artículo 21.4. En caso de muerte o cese del Administrador único,
de todos los Administradores que actúen individualmente, de alguno de
los Administradores que actuén conjuntamente, o de la mayoría de los
miembros del Consejo de Administración, sin que existan suplentes,
cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio
social la convocatoria de la Junta general para el nombramiento de los
Administradores. Además, cualquiera de los Administradores que
permanezcan en el ejercicio del cargo podrán convocar la Junta general con
ese único objeto. Artículo 38. Retribución de los Administradores.-La
retribución de los Administradores se fijará por acuerdo de la Junta
general..."
II
Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de
Ourense, fue calificada con la siguiente nota: "Retirado el precedente
documento y vuelto a presentarse en el día de hoy, se suspende la inscripción
por los siguientes defectos: 1. o Artículo 3. o De los Estatutos. Duración.
Comienzo de operaciones sociales. La referencia al artículo 20.2 de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, implica una incongruencia
puesto que dicho artículo de la ley se limita a señalar que "será de aplicación
a las aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el
artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas" y, por tanto, ninguna relación
tiene ni con la duración de la sociedad, ni con el comienzo de las
operaciones sociales, ni con los artículos 15 y 16 de la Ley de Sociedad
Anónimas, relativos a la sociedad en formación y la sociedad irregular
(artículo 58.2 del Reglamento Mercantil). 2. o Artículo 5. o De los
Estatutos.-Al señalar que las participaciones pueden documentarse en única
serie de certificados correlativamente numerados y transmisibles por
documento público, es contrario al artículo 5.2 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada. 3. o Artículo 15. De los Estatutos.-Establece
como sistema único de administración, el de los dos Administradores
mancomunados, enumerando a continuación los actos que éstos pueden realizar
mancumunadamente. Ello implica una contradicción con otros preceptos
estatutarios que parecen admitir la posibilidad de otras modalidades de
administración, como el mismo artículo 15, en su apartado 1.m) que habla
de Administrador único, el artículo 16, que se refiere al Consejo de
Administración (sin que se cumpla el artículo 57 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, en orden a la regulación del régimen de
organización y funcionamiento del mismo, y las reglas de su convocatoria y
constitución), así como el artículo 21.4, que recoge la modalidad de
actuación individual de los Administradores, sin, que, de conformidad con el
artículo 124.3, se señale su número o, al menos, el máximo y el mínimo.
Por otra parte, no consta si la Junta puede optar por uno u otros sistemas
de administración con infracción del artículo 57.2 de la repetida Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada y del principio de claridad de
los pronunciamientos registrales. 4. o Artículo 38. De los Estatutos.-Se
admite que el cargo de Administrador es retribuido, pero no se determina
el sistema de retribución y la participación, en su caso, sin la retribución
tiene como base una participación en los beneficios (artículo 66 de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 y 20 de febrero de
1991 y 23 de febrero de 1993). No se considera aplicable el artículo 63.2
del Reglamento del Registro Mercantil. Contra esta nota de calificación
podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de dos meses a partir
del día de hoy, por medio de escrito dirigido al Registrador en el que
se solicita la reforma en todo o en parte de la calificación y en alzada
ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo
y la forma que establecen los artículo 69 y siguientes del Reglamento del
Registro Mercantil, Ourense, 8 de marzo de 1996.-El Registrador, firma
ilegible."
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma
a efectos doctrinales contra los defectos 2. o ,3. o y 4. o , de la anterior
calificación, así como contra el que no se considera aplicable el artículo 62.3
del Reglamento del Registro Mercantil, y alegó: 1. Que el punto 1. o de
la nota de calificación se refiere a un error material producido por
ordenador con una referencia equivocada al artículo de la ley. 2. Que en
relación con el extremo segundo de la nota de calificación y que hace
referencia al artículo 5. o de los Estatutos, hay que señalar que la
documentación en certificados está presente en el artículo 27 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, concretamente en el número 4. o ,
siendo este tipo de certificaciones o certificados a los que se refiere el
texto estatutario. Que ello no implica alteración legal alguna en el régimen
de transmisión de las participaciones por documento público según la
ley, y tampoco implica atribución de efectos a los certificados en los que
se representen las participaciones fuera de los concedidos por el
ordenamiento jurídico. Que cabe perfectamente la posibilidad de que en el
momento constitucional de la sociedad, al otorgar la escritura se
cumplimente el libro registro y se entregue a cada uno de los socios fundadores
un certificado de sus participaciones, que a esto y a la posibilidad práctica
y sin efectos jurídicos de representar materialmente las participaciones
se refiere el artículo 5. o de los Estatutos. 3. Que en relación con el extremo
tercero de la nota de calificación: El texto estatutario no contiene opción
alguna, simplemente se establece un sólo sistema de administración, el
de dos Administradores mancomunados; las referencias que en los
artículos 15, 16 y 21 se contiene a otros órganos de administración hay que
entenderlas en el sentido de que si en el futuro se modificara el sistema
de administración, determinadas designaciones y notificaciones se harían
a las personas legitimadas para recibirlas, según los diferentes órganos
de administración. Que se considera que no hay contradicción ni falta
de claridad ni legalidad, sino simplemente economía. 4. Que en cuanto
al punto cuarto y final de la nota de calificación, el texto del artículo
38 de los Estatutos sociales está de acuerdo con lo establecido en el artículo
66.3 de la Ley. Es cierto que en el texto estatutario no se dice que la
retribución no consiste en una participación en beneficios, pero ello se
deduce de la distinción del artículo 66 de la Ley y del silencio del artículo
38 de los Estatutos que concuerda con el número 3. o del artículo 66.
5. Que, finalmente, en relación con la no aplicación del artículo 63.2
del Reglamento del Registro Mercantil, no se entiende cuál es la
fundamentación del Registrador para no aplicarlo, pues no alega fundamento
alguno, y nada de lo que él alega afecta a aspectos vitales de la sociedad
que impidan su inscripción.
IV
El Registrador mercantil acordó mantener la calificación en todos su
términos, e informó: 1. o Que con relación al primer defecto recurrido
de la nota (defecto 2. o ), no hay nada que objetar respecto a los certificados
regulados por el artículo 27.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada. Que lo que se dice en la nota de calificación es que las
participaciones no pueden documentarse en una serie de certificados
numerados correlativamente y transmisibles por documento público porque ello
implicaría una equiparación del certificado a los títulos valores en contra
de la manifestación del propio artículo 5. o de los Estatutos y del
artículo 5. o de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya que las
participaciones no pueden ser valores negociables y no pueden
documentarse o individualizarse en un título físico como las acciones de la sociedad
anónima, ni siquiera incorporarse a resguardos provisionales. Estas
características son las que provocan una mayor diferenciación entre la acción
y la participación con todas las consecuencias ulteriores. Por tanto,
incorporar la condición de socio de una sociedad limitada a un documento
de forma que su posesión pueda legitimar para su ejercicio o transmisión,
viene prohibido por el mencionado artículo 5. o 2, y en general por los
criterios inspiradores de la nueva Ley de 1995, que refuerzan la diferencia
entre acción y participación y el carácter básicamente personalista y
cerrado de este tipo de sociedades. Que el Notario en su escrito hace una
interpretación del artículo 5. o de los Estatutos que no se adecua a la literalidad
del precepto, pues lo que parece que se pretende es crear un "tentium
genus" en la documentación de las participaciones sociales, consistente
en un certificado a caballo entre los títulos valores y la simple
certificación. 2. o Que respecto al segundo defecto impugnado (3. o de la nota),
es cierto que en la Ley de 1995 en su artículo 57.2 vino a instaurar un
sistema flexible en materia de administración social, pero lo que no se
puede hacer es recoger en los Estatutos de forma confusa los distintos
sistemas de administración, no pactar que la posibilidad de que la Junta
pueda optar por uno u otro sistema y no regularlos aunque sea
mínimamente como exigen los artículos 57 de la propia Ley y 124.3 del
Reglamento del Registro Mercantil, en relación con el artículo 177. Que en
definitiva, la contradicción señalada en la nota provoca una ambigüedad en
el contenido registral incompatible, como dice la Resolución de 20 de
diciembre de 1990, con la trascendencia de las normas estatutarias y con
la exigencia de claridad y precisión de los pronunciamientos
registrales. 3. o Que en lo que concierne al defecto 4. o de la nota de calificación,
es doctrina consagrada por la Dirección General de los Registros y del
Notariado, después de la reforma introducida por la Ley 19/1989, de 25
de julio, que si el cargo de Administrador es retribuido, es inexcusable
la determinación clara e inequívoca del sistema de retribución, definiéndolo
de modo preciso, completo y ajustado a los límites legales. Así hay que
citar las Resoluciones de 18 y 20 de febrero, 23 y 25 de marzo, 26 de
julio de 1991 y 23 de marzo de 1993. Que el artículo 66 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada se manifiesta con tal claridad
y rotundidad así como la jurisprudencia registral, que sobran los
argumentos para impugnar la cláusula debatida, ya que el artículo 38 de los
Estatutos no se ajusta al artículo 66 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil. 4. o Que
el hecho de que el Registrador no considere aplicable el artículo 63.2 del
Reglamento del Registro Mercantil, no es materia que pueda ser objeto
de recurso gubernativo.
V
El Notario recurrente se alzó a efectos doctrinales contra el anterior
acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que en relación
con el primer defecto (número dos) de la nota, conviene recordar lo que
dicen los artículos 5. o 2 y 27, párrafo 4. o , de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, y leyendo el artículo 5. o de los Estatuto sociales,
es evidente que no hay contradicción alguna con el texto de la ley y se
consideren que la certificación con su número no constituye un título
valor. Que en lo que concierne al punto 3. o de la nota de calificación,
no se ve cuál puede ser la contradicción del texto negativamente calificado.
Que por último, en relación con el punto 4. o de la nota de calificación
no hay inconveniente en reconocer que todo quedaría mucho más claro
anteponiendo que la retribución no tiene como base una participación
en los beneficios y así se ha corregido en el texto estatutario; pero resulta
claro que el artículo 38 de los Estatutos hace referencia al párrafo 3. o del
artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 4. o 2, 12, 13.f), 27.4, 57.2 y 66 de la Ley 2/1995,
de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y las
Resoluciones de 25 de mayo de 1987, 18 y 20 de febrero, 20 y 25 de marzo, 26
de julio y 4 de octubre de 1991, 17 de febrero de 1992, 23 de febrero
de 1993, 11 de diciembre de 1995, 17 de septiembre de 1996, 24 de enero
y 6 de mayo de 1997, 19 de febrero y 15 de octubre de 1998 y 29 de
marzo de 1999.
1. En relación con el primero de los defectos objeto del presente
recurso -segundo de la nota de calificación-, debe determinarse si es o no
inscribible la cláusula de los Estatutos de una sociedad de responsabilidad
limitada relativa a las participaciones sociales según la cual, éstas "no
podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en
cuenta, ni denominarse acciones, pero sí documentarse en única serie de
certificados correlativamente numerados y transmisibles por documento
público". El Registrador deniega la inscripción por entender que tal
disposición estatutaria es contraria a la norma del artículo 5. o 2 de la Ley
de Sociedad de Responsabilidad Limitada.
La regla de que las participaciones sociales no tendrán el carácter
de valores ni podrán estar representadas por medio de títulos o de
anotaciones en cuenta, acogida tradicionalmente en nuestro Derecho ("vide"
exposición de motivos y artículo 1 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953) y en otros ordenamientos
significativos (cfr. artículos 2.472.2 del Código Civil italiano, 43 de la Ley
francesa de Sociedades Comerciales, 772.2 del Código suizo de las
Obligaciones, y 219.7 del Código portugués de Sociedades Comerciales), es
una manifestación de los elementos personalistas que, aun concurriendo
con otros elementos capitalistas (estructura corporativa y limitación de
la responsabilidad de los socios; cfr. apartado II de la exposición de motivos
de la Ley vigente) son consustanciales a la sociedad de responsabilidad
limitada y que, según la configuración legal de esta forma social, la
diferencian de la sociedad anónima, en coherencia con el carácter
esencialmente cerrado de aquélla y el designio de alejarla del mercado de valores
(piénsese en la necesidad de fundación simultánea -artículo 12-;
prohibición de emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados
en emisiones -artículo 9-; transmisibilidad restringida de participaciones
sociales -artículos 29, 30 y concordantes-; régimen restrictivo de
adquisición por la sociedad de sus propias participaciones -artículos 39 y 40-;
exclusión del aumento delcapital mediante ofrecimiento público de
participaciones -artículos 73 y siguientesetcétera).
Es cierto que la Ley no proscribe la emisión de certificados relativos
a las participaciones sociales (cfr. el artículo 27.4), pero siempre que su
función sea meramente informativa o probatoria, sin incorporación
documental del derecho de participación social a que se refiera y, por ende,
sin que la titularidad y ejercicio de tal derecho estén ligados a la posesión
del documento (cfr. artículo 26.2 de la Ley). Excluidos tales efectos, la
transmisión de los certificados prevista en la cláusula ahora debatida no
tendría valor económico ni sentido alguno. Por todo ello, y habida cuenta
de la exigencia de claridad que ha de presidir la redacción de los títulos
que han de acceder al Registro Mercantil, debe confirmarse el defecto
invocado por el Registrador.
2. La segunda de las cuestiones planteadas en este expediente se
refiere a la contradicción que, según el Registrador, existe por el hecho
de que se establezca un único modo de organizar la administración -el
de dos Administradores mancomunados-, sin la posibilidad admitida en
el artículo 57.2 de la Ley, y, en cambio, diversos preceptos estatutarios
contengan determinadas previsiones para el supuesto de que existan otras
modalidades -Consejo de Administración, Administradores que actuén
individualmente-.
El criterio del Registrador ha de ser confirmado. Si, como defiende
el Notario recurrente, la finalidad perseguida hubiera sido prevenir
determinadas normas sólo aplicables para el caso de que en el futuro se
modificara el único modo de organizar la administración establecido, es evidente
que, aparte la posibilidad de alcanzarla mediante la genérica referencia
al órgano de administración o a los Administradores, no se han satisfecho
las exigencias de claridad y precisión inherentes a la transcendencia de
las normas estatutariasyalaredacción de los instrumentos públicos.
3. Respecto de la negativa a inscribir la disposición estatutaria que
se limita a establecer que "la retribución de los Administradores será fijada
por acuerdo de la Junta general", porque, a juicio del Registrador, no
se determine el sistema de retribución, debe confirmarse la calificación
cuestionada. De la norma del artículo 66 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y de la reiterada doctrina de este centro directivo
resulta que cuando se prevea retribución para los Administradores, los
Estatutos ±en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura
y funcionamiento de la sociedad y con la exigencia de plenitud y
especificación en sus determinaciones, y en garantía de los legítimos intereses
de los socios y de los propios Administradoreshan de precisar el concreto
sistema retributivo, de modo que su alteración exigirá la oportuna
modificación estatutaria. No es, pues suficiente una previsión como la del
presente caso que deja al arbitrio de la Junta cuál será el contenido de la
retribución (cfr. la Resolución de 15 de octubre de 1998).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar
la decisión y la nota del Registrador.
Madrid, 21 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Ourense.
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