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En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el

Notario de Pontevedra, don César Cunqueiro González-Seco, contra la negativa

del Registrador mercantil de Ourense, don Jesús Taboada Cid, a inscribir

una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos

I

El 12 de enero de 1996, mediante escritura otorgada ante el Notario

de Pontevedra, don César Cunqueiro González-Seco, se constituyó la

compañía mercantil "Suministros Galaicos de Automoción, Sociedad Limitada".

En los Estatutos de dicha sociedad se establece: "... Artículo 5. o Capital

social.-Se fija en la cifra de 500.000 pesetas, dividido en 500

participaciones sociales de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, numeradas

correlativamente del 1 al 500, ambos inclusive, iguales, acumulables e

indivisibles, que no podrán estar representadas por medio de títulos o de

anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, pero sí documentarse

en única serie de certificados correlativamente numerados y transmisibles

por documento público. Si una participación social perteneciere en

proindiviso a varias personas, éstas habrán de designar la que haya de ejercitar

los derechos inherentes a aquélla. Pero del cumplimiento de las

obligaciones sociales para con la sociedad responderán solidariamente todos

los condueños. Artículo 15. Administración de la sociedad.-1. La

administración, dirección, gestión, representación y uso de la firma social estará

a cargo de dos Administradores mancumunados, que representarán a la

sociedad en todos los asuntos relativos al giro o tráfico de la misma,

obligándola con sus actos y contratos. En consecuencia y sin que la siguiente

enumeración restrinja la amplitud de facultades, pueden

mancomunadamente, realizar los siguientes actos... m) En el supuesto de Administrador

único, éste será el representante de la sociedad, salvo designación

contraria. Artículo 16. Notificaciones a la sociedad.-Cuando la

administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones

o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los

Administradores. En caso de Consejo de Administración, se dirigirán a su

Presidente. Artículo 21.4. En caso de muerte o cese del Administrador único,

de todos los Administradores que actúen individualmente, de alguno de

los Administradores que actuén conjuntamente, o de la mayoría de los

miembros del Consejo de Administración, sin que existan suplentes,

cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio

social la convocatoria de la Junta general para el nombramiento de los

Administradores. Además, cualquiera de los Administradores que

permanezcan en el ejercicio del cargo podrán convocar la Junta general con

ese único objeto. Artículo 38. Retribución de los Administradores.-La

retribución de los Administradores se fijará por acuerdo de la Junta

general..."

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro Mercantil de

Ourense, fue calificada con la siguiente nota: "Retirado el precedente

documento y vuelto a presentarse en el día de hoy, se suspende la inscripción

por los siguientes defectos: 1. o Artículo 3. o De los Estatutos. Duración.

Comienzo de operaciones sociales. La referencia al artículo 20.2 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, implica una incongruencia

puesto que dicho artículo de la ley se limita a señalar que "será de aplicación

a las aportaciones no dinerarias lo dispuesto en el

artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas" y, por tanto, ninguna relación

tiene ni con la duración de la sociedad, ni con el comienzo de las

operaciones sociales, ni con los artículos 15 y 16 de la Ley de Sociedad

Anónimas, relativos a la sociedad en formación y la sociedad irregular

(artículo 58.2 del Reglamento Mercantil). 2. o Artículo 5. o De los

Estatutos.-Al señalar que las participaciones pueden documentarse en única

serie de certificados correlativamente numerados y transmisibles por

documento público, es contrario al artículo 5.2 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada. 3. o Artículo 15. De los Estatutos.-Establece

como sistema único de administración, el de los dos Administradores

mancomunados, enumerando a continuación los actos que éstos pueden realizar

mancumunadamente. Ello implica una contradicción con otros preceptos

estatutarios que parecen admitir la posibilidad de otras modalidades de

administración, como el mismo artículo 15, en su apartado 1.m) que habla

de Administrador único, el artículo 16, que se refiere al Consejo de

Administración (sin que se cumpla el artículo 57 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, en orden a la regulación del régimen de

organización y funcionamiento del mismo, y las reglas de su convocatoria y

constitución), así como el artículo 21.4, que recoge la modalidad de

actuación individual de los Administradores, sin, que, de conformidad con el

artículo 124.3, se señale su número o, al menos, el máximo y el mínimo.

Por otra parte, no consta si la Junta puede optar por uno u otros sistemas

de administración con infracción del artículo 57.2 de la repetida Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada y del principio de claridad de

los pronunciamientos registrales. 4. o Artículo 38. De los Estatutos.-Se

admite que el cargo de Administrador es retribuido, pero no se determina

el sistema de retribución y la participación, en su caso, sin la retribución

tiene como base una participación en los beneficios (artículo 66 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Resoluciones de la

Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 y 20 de febrero de

1991 y 23 de febrero de 1993). No se considera aplicable el artículo 63.2

del Reglamento del Registro Mercantil. Contra esta nota de calificación

podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de dos meses a partir

del día de hoy, por medio de escrito dirigido al Registrador en el que

se solicita la reforma en todo o en parte de la calificación y en alzada

ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo

y la forma que establecen los artículo 69 y siguientes del Reglamento del

Registro Mercantil, Ourense, 8 de marzo de 1996.-El Registrador, firma

ilegible."

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma

a efectos doctrinales contra los defectos 2. o ,3. o y 4. o , de la anterior

calificación, así como contra el que no se considera aplicable el artículo 62.3

del Reglamento del Registro Mercantil, y alegó: 1. Que el punto 1. o de

la nota de calificación se refiere a un error material producido por

ordenador con una referencia equivocada al artículo de la ley. 2. Que en

relación con el extremo segundo de la nota de calificación y que hace

referencia al artículo 5. o de los Estatutos, hay que señalar que la

documentación en certificados está presente en el artículo 27 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada, concretamente en el número 4. o ,

siendo este tipo de certificaciones o certificados a los que se refiere el

texto estatutario. Que ello no implica alteración legal alguna en el régimen

de transmisión de las participaciones por documento público según la

ley, y tampoco implica atribución de efectos a los certificados en los que

se representen las participaciones fuera de los concedidos por el

ordenamiento jurídico. Que cabe perfectamente la posibilidad de que en el

momento constitucional de la sociedad, al otorgar la escritura se

cumplimente el libro registro y se entregue a cada uno de los socios fundadores

un certificado de sus participaciones, que a esto y a la posibilidad práctica

y sin efectos jurídicos de representar materialmente las participaciones

se refiere el artículo 5. o de los Estatutos. 3. Que en relación con el extremo

tercero de la nota de calificación: El texto estatutario no contiene opción

alguna, simplemente se establece un sólo sistema de administración, el

de dos Administradores mancomunados; las referencias que en los

artículos 15, 16 y 21 se contiene a otros órganos de administración hay que

entenderlas en el sentido de que si en el futuro se modificara el sistema

de administración, determinadas designaciones y notificaciones se harían

a las personas legitimadas para recibirlas, según los diferentes órganos

de administración. Que se considera que no hay contradicción ni falta

de claridad ni legalidad, sino simplemente economía. 4. Que en cuanto

al punto cuarto y final de la nota de calificación, el texto del artículo

38 de los Estatutos sociales está de acuerdo con lo establecido en el artículo

66.3 de la Ley. Es cierto que en el texto estatutario no se dice que la

retribución no consiste en una participación en beneficios, pero ello se

deduce de la distinción del artículo 66 de la Ley y del silencio del artículo

38 de los Estatutos que concuerda con el número 3. o del artículo 66.

5. Que, finalmente, en relación con la no aplicación del artículo 63.2

del Reglamento del Registro Mercantil, no se entiende cuál es la

fundamentación del Registrador para no aplicarlo, pues no alega fundamento

alguno, y nada de lo que él alega afecta a aspectos vitales de la sociedad

que impidan su inscripción.

IV

El Registrador mercantil acordó mantener la calificación en todos su

términos, e informó: 1. o Que con relación al primer defecto recurrido

de la nota (defecto 2. o ), no hay nada que objetar respecto a los certificados

regulados por el artículo 27.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada. Que lo que se dice en la nota de calificación es que las

participaciones no pueden documentarse en una serie de certificados

numerados correlativamente y transmisibles por documento público porque ello

implicaría una equiparación del certificado a los títulos valores en contra

de la manifestación del propio artículo 5. o de los Estatutos y del

artículo 5. o de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ya que las

participaciones no pueden ser valores negociables y no pueden

documentarse o individualizarse en un título físico como las acciones de la sociedad

anónima, ni siquiera incorporarse a resguardos provisionales. Estas

características son las que provocan una mayor diferenciación entre la acción

y la participación con todas las consecuencias ulteriores. Por tanto,

incorporar la condición de socio de una sociedad limitada a un documento

de forma que su posesión pueda legitimar para su ejercicio o transmisión,

viene prohibido por el mencionado artículo 5. o 2, y en general por los

criterios inspiradores de la nueva Ley de 1995, que refuerzan la diferencia

entre acción y participación y el carácter básicamente personalista y

cerrado de este tipo de sociedades. Que el Notario en su escrito hace una

interpretación del artículo 5. o de los Estatutos que no se adecua a la literalidad

del precepto, pues lo que parece que se pretende es crear un "tentium

genus" en la documentación de las participaciones sociales, consistente

en un certificado a caballo entre los títulos valores y la simple

certificación. 2. o Que respecto al segundo defecto impugnado (3. o de la nota),

es cierto que en la Ley de 1995 en su artículo 57.2 vino a instaurar un

sistema flexible en materia de administración social, pero lo que no se

puede hacer es recoger en los Estatutos de forma confusa los distintos

sistemas de administración, no pactar que la posibilidad de que la Junta

pueda optar por uno u otro sistema y no regularlos aunque sea

mínimamente como exigen los artículos 57 de la propia Ley y 124.3 del

Reglamento del Registro Mercantil, en relación con el artículo 177. Que en

definitiva, la contradicción señalada en la nota provoca una ambigüedad en

el contenido registral incompatible, como dice la Resolución de 20 de

diciembre de 1990, con la trascendencia de las normas estatutarias y con

la exigencia de claridad y precisión de los pronunciamientos

registrales. 3. o Que en lo que concierne al defecto 4. o de la nota de calificación,

es doctrina consagrada por la Dirección General de los Registros y del

Notariado, después de la reforma introducida por la Ley 19/1989, de 25

de julio, que si el cargo de Administrador es retribuido, es inexcusable

la determinación clara e inequívoca del sistema de retribución, definiéndolo

de modo preciso, completo y ajustado a los límites legales. Así hay que

citar las Resoluciones de 18 y 20 de febrero, 23 y 25 de marzo, 26 de

julio de 1991 y 23 de marzo de 1993. Que el artículo 66 de la Ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada se manifiesta con tal claridad

y rotundidad así como la jurisprudencia registral, que sobran los

argumentos para impugnar la cláusula debatida, ya que el artículo 38 de los

Estatutos no se ajusta al artículo 66 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil. 4. o Que

el hecho de que el Registrador no considere aplicable el artículo 63.2 del

Reglamento del Registro Mercantil, no es materia que pueda ser objeto

de recurso gubernativo.

V

El Notario recurrente se alzó a efectos doctrinales contra el anterior

acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que en relación

con el primer defecto (número dos) de la nota, conviene recordar lo que

dicen los artículos 5. o 2 y 27, párrafo 4. o , de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada, y leyendo el artículo 5. o de los Estatuto sociales,

es evidente que no hay contradicción alguna con el texto de la ley y se

consideren que la certificación con su número no constituye un título

valor. Que en lo que concierne al punto 3. o de la nota de calificación,

no se ve cuál puede ser la contradicción del texto negativamente calificado.

Que por último, en relación con el punto 4. o de la nota de calificación

no hay inconveniente en reconocer que todo quedaría mucho más claro

anteponiendo que la retribución no tiene como base una participación

en los beneficios y así se ha corregido en el texto estatutario; pero resulta

claro que el artículo 38 de los Estatutos hace referencia al párrafo 3. o del

artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 4. o 2, 12, 13.f), 27.4, 57.2 y 66 de la Ley 2/1995,

de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y las

Resoluciones de 25 de mayo de 1987, 18 y 20 de febrero, 20 y 25 de marzo, 26

de julio y 4 de octubre de 1991, 17 de febrero de 1992, 23 de febrero

de 1993, 11 de diciembre de 1995, 17 de septiembre de 1996, 24 de enero

y 6 de mayo de 1997, 19 de febrero y 15 de octubre de 1998 y 29 de

marzo de 1999.

1. En relación con el primero de los defectos objeto del presente

recurso -segundo de la nota de calificación-, debe determinarse si es o no

inscribible la cláusula de los Estatutos de una sociedad de responsabilidad

limitada relativa a las participaciones sociales según la cual, éstas "no

podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en

cuenta, ni denominarse acciones, pero sí documentarse en única serie de

certificados correlativamente numerados y transmisibles por documento

público". El Registrador deniega la inscripción por entender que tal

disposición estatutaria es contraria a la norma del artículo 5. o 2 de la Ley

de Sociedad de Responsabilidad Limitada.

La regla de que las participaciones sociales no tendrán el carácter

de valores ni podrán estar representadas por medio de títulos o de

anotaciones en cuenta, acogida tradicionalmente en nuestro Derecho ("vide"

exposición de motivos y artículo 1 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953) y en otros ordenamientos

significativos (cfr. artículos 2.472.2 del Código Civil italiano, 43 de la Ley

francesa de Sociedades Comerciales, 772.2 del Código suizo de las

Obligaciones, y 219.7 del Código portugués de Sociedades Comerciales), es

una manifestación de los elementos personalistas que, aun concurriendo

con otros elementos capitalistas (estructura corporativa y limitación de

la responsabilidad de los socios; cfr. apartado II de la exposición de motivos

de la Ley vigente) son consustanciales a la sociedad de responsabilidad

limitada y que, según la configuración legal de esta forma social, la

diferencian de la sociedad anónima, en coherencia con el carácter

esencialmente cerrado de aquélla y el designio de alejarla del mercado de valores

(piénsese en la necesidad de fundación simultánea -artículo 12-;

prohibición de emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados

en emisiones -artículo 9-; transmisibilidad restringida de participaciones

sociales -artículos 29, 30 y concordantes-; régimen restrictivo de

adquisición por la sociedad de sus propias participaciones -artículos 39 y 40-;

exclusión del aumento delcapital mediante ofrecimiento público de

participaciones -artículos 73 y siguientesetcétera).

Es cierto que la Ley no proscribe la emisión de certificados relativos

a las participaciones sociales (cfr. el artículo 27.4), pero siempre que su

función sea meramente informativa o probatoria, sin incorporación

documental del derecho de participación social a que se refiera y, por ende,

sin que la titularidad y ejercicio de tal derecho estén ligados a la posesión

del documento (cfr. artículo 26.2 de la Ley). Excluidos tales efectos, la

transmisión de los certificados prevista en la cláusula ahora debatida no

tendría valor económico ni sentido alguno. Por todo ello, y habida cuenta

de la exigencia de claridad que ha de presidir la redacción de los títulos

que han de acceder al Registro Mercantil, debe confirmarse el defecto

invocado por el Registrador.

2. La segunda de las cuestiones planteadas en este expediente se

refiere a la contradicción que, según el Registrador, existe por el hecho

de que se establezca un único modo de organizar la administración -el

de dos Administradores mancomunados-, sin la posibilidad admitida en

el artículo 57.2 de la Ley, y, en cambio, diversos preceptos estatutarios

contengan determinadas previsiones para el supuesto de que existan otras

modalidades -Consejo de Administración, Administradores que actuén

individualmente-.

El criterio del Registrador ha de ser confirmado. Si, como defiende

el Notario recurrente, la finalidad perseguida hubiera sido prevenir

determinadas normas sólo aplicables para el caso de que en el futuro se

modificara el único modo de organizar la administración establecido, es evidente

que, aparte la posibilidad de alcanzarla mediante la genérica referencia

al órgano de administración o a los Administradores, no se han satisfecho

las exigencias de claridad y precisión inherentes a la transcendencia de

las normas estatutariasyalaredacción de los instrumentos públicos.

3. Respecto de la negativa a inscribir la disposición estatutaria que

se limita a establecer que "la retribución de los Administradores será fijada

por acuerdo de la Junta general", porque, a juicio del Registrador, no

se determine el sistema de retribución, debe confirmarse la calificación

cuestionada. De la norma del artículo 66 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada y de la reiterada doctrina de este centro directivo

resulta que cuando se prevea retribución para los Administradores, los

Estatutos ±en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura

y funcionamiento de la sociedad y con la exigencia de plenitud y

especificación en sus determinaciones, y en garantía de los legítimos intereses

de los socios y de los propios Administradoreshan de precisar el concreto

sistema retributivo, de modo que su alteración exigirá la oportuna

modificación estatutaria. No es, pues suficiente una previsión como la del

presente caso que deja al arbitrio de la Junta cuál será el contenido de la

retribución (cfr. la Resolución de 15 de octubre de 1998).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la decisión y la nota del Registrador.

Madrid, 21 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador mercantil de Ourense.