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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Ávila, don

Francisco García Sánchez, contra la negativa del Registrador de la

Propiedad de Ávila, don Sergio Regulez Díaz, a inscribir una escritura de

segregación de fincas y extinción de condominio, en virtud de apelación

del recurrente.

Hechos

I

El 19 de junio de 1995, don Francisco García Sánchez, Notario de

Ávila, autorizó escritura otorgada por las hermanas doña Soledad y doña

Irene Jiménez López, por la que tras la descripción de una finca en Mediana

de Voltoya (registral número 324 del Registro de la Propiedad de Ávila)

y en base a la licencia municipal de parcelación, se procedió a segregar

de la misma dos fincas nuevas, quedando un resto o matriz conforme

al plano sobre el que se concedió la licencia, extinguiéndose el condominio

entre las otorgantes sobre las dos nuevas fincas resultantes de la

segregación.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad

de Ávila, fue calificada con la siguiente nota: "La inscripción del precedente

documento, que ha sido presentado, por última vez, a las 10 horas del

25 de abril último, en unión de una certificación del Centro de Gestión

Catastral de la que la superficie de la finca sobre la que se actúa resulta

ser de 209 metros cuadrados, se deniega por adolecer de los siguientes

defectos: 1. El exceso de cabida que se atribuye a la finca matriz, de

41,94 metros cuadrados respecto de la superficie registral y de 20,44 metros

cuadrados respecto de la catastral, no se encuentra en ninguno de los

supuestos previstos en el número 5.º del artículo 298 del Reglamento

Hipotecario. 2. El expresado exceso, dada la referencia que al describirse

la finca se hace a las alineaciones realizadas, parece deberse a la

incorporación de parcelas sobrantes de vía pública, lo que hace dudar de su

identidad (artículo 298.5.o R.H.). 3. Después de las segregaciones

realizadas resulta un resto de 27,61 metros cuadrados que se pretende pase

a constituir finca independiente, -no obstante la referencia que, sin más

alcance que constituir elementos descriptivos, se hace a "se destina a Patio

Mancomunado para luces, vistas y gotereo en su día, para las edificaciones

a construir en las dos parcelas antes segregadas"- cuyo resto ni es

"edificable" ni linda por ninguno de sus vientos con "vías existentes",

circunstancias a las que la licencia municipal, obviamente y no obstante

su imprecisa redacción, condiciona la virtualidad de las nuevas fincas

que resulten de la "parcelación", significándose que procedería la

inscripción, una vez subsanados los defectos que se expresan en los puntos 1

y 2 que preceden, si el antedicho resto de finca se adscribe, como titularidad

"ob rem" o derecho subjetivamente real a favor de los titulares presentes

y futuros de las dos porciones segregadas, a cada una de las cuales se

asignaría "ob rem" una mitad indivisa de tal finca resto. Siendo

insubsanable el tercero de los defectos expuestos, no procede practicar anotación

de suspensión, lo que, además, no se solicita. Contra esta calificación cabe

interponer recurso gubernativo en el plazo de cuatro meses a contar de

la fecha de esta nota ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla-León, conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento

Hipotecario. Ávila, 4 de mayo de 1996. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: 1.º Que el señor Registrador no

basa su nota en ningún precepto legal, reglamentario o jurisprudencia

en cuanto al tercer defecto determinante de la denegación de inscripción.

2.º Que en cuanto al primero de los defectos hay que tener en cuenta

que, además de por el número 5.º del artículo 298 del Reglamento

Hipotecario, los excesos de cabida también pueden tener acceso al Registro

por el número 1.º de dicho artículo, y que la escritura de propiedad de

los otorgantes que sirvió de título a la recurrida, fue autorizada el 4 de

agosto de 1981 e inscrita el 3 de julio de 1995, consignándose en ella

una superficie real de la finca de doscientos treinta y cuatro metros

cuadrados, suspendiéndose entonces la inscripción del exceso de cabida, aún

cuando se cumplen sobradamente el plazo y condiciones establecido por

dicho número 1.º del citado precepto reglamentario. En la escritura

recurrida no se amplia la superficie real configurada, sino que por razón de

alineación de calles o cesiones para viales, los 234 metros cuadrados se

reducen a 229,40 metros cuadrados. 3.º Que en cuanto al último de los

defectos alegados por el señor Registrador, además de lo dicho en el punto

primero, no puede considerarse el mismo y menos como defecto

insubsanable. Que no se trata de una propiedad horizontal o urbanización

privada sujeta a tal régimen para aplicarle lo dispuesto en el artículos 396

del Código Civil y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como la

jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado que

los interpreta y la doctrina de las titularidades "ob rem". Que la redacción

de la escritura viene impuesta por la licencia municipal de parcelación

que da lugar y en la que se recogen tres fincas distintas, parcelación que

podía efectuarse por el procedimiento de división o por el de segregación

que, fue elegido como más económico. Que la calificación del Registrador

parece contrariar la práctica jurídica y la notarial. Que la calificación

de solar no edificable y su destino a patio mancomunado de luces, vistas

y gotereo del resto de la finca matriz, no viene impuesta por la licencia

municipal de parcelación; sino que es una consecuencia del principio de

autonomía de la voluntad.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que

olvida el recurrente que el número 1 del artículo 298 del Reglamento

Hipotecario no añade un supuesto más a los casos previstos en su número 5,

ya que queda incluido en el, concretamente en su letra "c" y de otro que,

como reiteradamente tiene proclamado la Dirección General (Resoluciones

de 30 de abril, 12 de noviembre y 11 de diciembre de 1993, 22 de junio

de 1951 y 11 de noviembre de 1958, 27 de julio de 1961, 15 de julio

de 1971, 28 de octubre de 1986 y 16 de octubre de 1992) en trámite de

recurso no se pueden invocar nuevos documentos que no se aportaron

en tiempo y forma al extenderse la calificación registral y que no pudieron

ser examinados por el Registrador, por lo que deben rechazarse de plano

las peticiones que tienen en su base en tales documentos. Que el segundo

de los obstáculos concurrentes, plantea dudas acerca de la identidad del

exceso de cabida cuya inscripción se quiere. Que la tesis del recurrente

supone, en el fondo, admitir la no aplicación de los artículos 7 y 115

del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que establecen un

procedimiento preciso para los casos de enajenación de parcelas sobrantes

de vías públicas. Que, en primer lugar, no puede desconocerse que la

finca cuya extensión se cuestiona, según su inscripción primera, procede

de la segregación y es sabida la reiterada doctrina mantenida por la

Dirección General de proceder con la mayor cautela en los casos de exceso

de cabida (Resoluciones, entre otras, de 26 de enero de 1955, 16 de julio

de 1956 y 16 de diciembre de 1983) máxime tratándose de fincas

segregadas, las cuales al tener cabida necesariamente determinada, parece que

no admiten la posibilidad de errores de superficie (Resoluciones de 16

de julio de 1956 y 9 de mayo de 1961). Que tal recomendación es mantenida

por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de julio de 1987. Que

simultáneamente con la atribución de nueva medida superficial a la finca y

por la sola declaración unilateral de los otorgantes, se produce una

alteración sustancial de uno de sus linderos, lo cual aumenta la duda de

posible existencia de terceros afectados. Que tampoco puede desconocerse

que el exceso de cabida que se atribuye a la finca en la escritura es incluso

superior a la que le asigna el centro de Gestión Catastral, que efectuó

su última revisión hace tan sólo siete años. Que las Resoluciones de 27

de junio y 4 de noviembre de 1935 y 12 de febrero de 1981 dicen que

la identidad de los excesos ha de ser discrecionalmente aplicada por el

Registrador, quien además de extremar la prudencia para evitar

expansiones perimetrales que puedan perjudicar a terceros, deberá conjugar

los elementos necesarios para concluir si debe o no rectificar la cabida

de la finca. Tal discrecionalidad no puede ser entendida en sentido

absoluto, sino que queda supeditada a que el Registrador no adquiera la más

mínima sospecha, basada en datos objetivos, sobre la identidad del exceso.

Que, en definitiva las circunstancias expuestas desaconsejaron al

calificante la registración del exceso de cabida solicitada, basándose en lo

prevenido en el número 5 del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, cuyo

exceso tiene además cierta significación cuantitativa si se observa que

supone más de un 20 por 100 de la cabida inscrita. Que las dudas de

identidad planteadas podrían clarificarse con indudables garantías de

seguirse los genuinos procedimientos inmatriculadores de excesos que el

recurrente olvida: El expediente de dominio y el acta de notoriedad. Que

el tercero de los defectos tachado de insubsanable, se basa en la creación

de una finca superior a la parcela mínima edificable, no amparada por

la licencia de parcelación. Que cuando en el plano que se adjunta a la

licencia se alude al "cuadro de superficies", sólo se reconoce la existencia

de dos parcelas independientes y un "proindiviso...." sobre el que ambas

partes se conceden los derechos de paso, luces y vistas y gotereo. Que

tanto en la petición de licencia como en el acuerdo de concesión, subyace

la idea de vinculación que, aunque en el acuerdo no se haya expresado

con el debido rigor jurídico debió ser apreciado por el interprete, en este

caso, el recurrente; vinculación o conexión que en el supuesto que se

estudia, sólo puede encontrarse a través del fenómeno de la titularidad

mediata "ob rem" que justificara que las ulteriores disposiciones de cada

parcela y de su correspondiente cuota en el resto, dada su dependencia

física, hayan de ser conjuntas. Que entendiendo así el alcance de la

verdadera voluntad de las partes y el de la licencia, es obvio que los actos

jurídicos calificados (sometidos a licencia por el artículo 242.1 de la Ley

de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) no los sujeta el Notario

autorizante a las determinaciones o condiciones señaladas en aquélla (artículo

259.3 de la misma Ley). Que del escrito del recurrente parece desprenderse

que la doctrina de la titularidad "ob rem" sólo resulta aplicable a las

propiedades horizontales, que de ser así, además de todas las conexiones

"ob rem" autorizadas legalmente que existen en nuestro derecho, el

recurrente estaría desconociendo que la Dirección General desde la

Resolución de 3 de septiembre de 1982, del mismo modo que la práctica

unanimidad de la doctrina y el Tribunal Supremo, viene admitiendo que se

pueden conectar dos titularidades por razón de la cosa con carácter

voluntario y sin la existencia de una específica previsión legal aunque el concepto

de las titularidades "ob rem" se haya venido manejando en torno

básicamente a la propiedad horizontal. Que en cuanto a la finca resto hay

que señalar que al infringirse los imperativos artículos 258 y 259 de la

Ley del Suelo, habrá que concluir que el obstáculo para la inscripción

es definitivo y el defecto, por tanto, insubsanable.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

confirmó la nota del Registrador fundándose en que a la vista de las alegaciones

de las partes y de la documentación aportada, existen sobrados elementos

de juicio, para reafirmar que objetivamente existen dudas razonables sobre

la identidad de la finca (artículo 298 del Reglamento Hipotecario) y en

los argumentos del Registrador en cuanto a la no inscripción de la finca

matriz.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso de

reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9, 200 y 205 de la Ley Hipotecaria, 254 y 259-2

del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992; 51 del Reglamento

Hipotecario y Resolución de 19 de noviembre de 1998.

1. Los dos primeros defectos de la nota impugnada plantean la misma

cuestión, relativa al acceso al Registro de la Propiedad del exceso de cabida

de 41,94 metros cuadrados, respecto de una finca registral de 187,50 metros

cuadrados, cuando el Registrador tiene dudas sobre la identidad de la

finca. Según el catastro la finca tendría una superficie de 209 metros

cuadrados.

2. Como señala este Centro Directivo, la registración de un exceso

de cabida "stricto sensu", sólo puede configurarse como la rectificación

de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca

inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación

no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción

registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar

tabularmente, es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida

en los linderos originariamente registrados (cfr. Resolución de 19 de

noviembre de 1998). Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar

la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no

encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad

física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante

adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa

inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación

a la finca registral preexistente.

Ciertamente uno de los medios para inmatricular separadamente esa

superficie colindante adicional ( previa a su delimitación en los términos

previstos en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento

Hipotecario), sería el título público adquisitivo de la misma que reúna

todos los requisitos del artículo 205 de la Ley Hipotecaria (cfr. artículo

200 de la Ley Hipotecaria), pero en tal caso, es este título el que, como

objeto propio de la inscripción, ha de ser presentado y calificado

nuevamente, sin que sea suficiente la invocación de que tal título (que es

el que determinó la titularidad registral actual de los otorgantes del ahora

calificado, y en el que ya figuraba la finca con la mayor superficie que

se pretende registrar), fue en su día inscrito, si bien suspendiéndose el

exceso de cabida.

En cuanto al tercero de los defectos de la nota impugnada, debe

señalarse que la exigencia de la licencia municipal para la parcelación

urbanística (cfr. artículo 254 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992),

y la exigencia de esa licencia o la declaración de su no necesidad, para

inscribir la división cualquier tipo de terreno (cfr. artículo 259-2 del mismo

texto legal), en unión de las características de la ahora concedida, que,

sin especificar los concretos términos de la división que se autoriza, afirma

"que las parcelas resultantes tienen fachada a una vía existente" y que

"la parcelación solicitada cumple las condiciones mínimas de parcela

edificable", justifica la suspensión de la división operada en el título calificado;

y es que no sólo no queda acreditado que la licencia concedida autorice

la concreta división material realizada, sino que hay fundamentos para

dudar de la correspondencia entre una y otra, toda vez que una de las

fincas que se forman ni tiene salida a la vía pública ni alcanza las

dimensiones exigidas a la "parcela mínima edificable".

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto

y confirmar el auto apelado.

Madrid, 3 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.