Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo López Barcia,

como Administrador mancomunado de la sociedad "Grupo Nautas Galicia,

Sociedad Limitada", contra la negativa de la Registradora Mercantil de

A Coruña, doña María Jesús Torres Cortel, a inscribir la separación de

un Administrador.

Hechos

I

El 30 de enero de 1997 se celebró Junta General de la sociedad "Grupo

Nautas Galicia, Sociedad Limitada", en la que se acordó, fuera del orden

del día, ejercitar la acción social de responsabilidad contra don A.P.R.

titular del 50 por 100 de las participaciones sociales y Administrador

mancomunado de la sociedad, sin que en la misma se adoptase ningún

acuerdo sobre los puntos del orden del día. Dicha Junta fue convocada

a requerimiento de don G.N.R., titular del 25 por 100 de las participaciones,

por Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, de

30 de diciembre de 1996, en procedimiento de jurisdicción voluntaria

número 689/96. A dicha Junta asistieron don G.N.R. y don G.L.B., titular

de otro 25 por 100 de las participaciones sociales y Administrador

mancomunado de la sociedad junto con don A.P.R., no asistiendo este último.

A requerimiento de dicha sociedad, el Notario de A Coruña, don José

Miguel Sánchez Andrade Fernández, se constituyó en la Junta General

referida e hizo constar mediante Acta la celebración y desarrollo de la

misma.

II

Presentada la anterior Acta en el Registro Mercantil de A Coruña,

junto con testimonio del Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2

de dicha ciudad, recaído en el procedimiento de jurisdicción voluntaria

instado para la convocatoria de la Junta y escrito firmado por don

Guillermo López Barcia, en el que se pedía la inscripción parcial de la misma

y concretamente la destitución de don A.P.R., fue calificada con la siguiente

nota: "Presentado el documento precedente el día 17 de marzo pasado,

bajo el asiento 1.751 del diario 58, en unión de acta de requerimiento

autorizada el 24 de enero anterior por el Notario de A Coruña, don Miguel

Jurjo Otero, número 196 de Protocolo y de solicitud de inscripción parcial

suscrita el citado 17 de marzo por don Guillermo López Barcia, como

Administrador mancomunado de la sociedad "Grupo Nautas Galicia,

Sociedad Limitada", se devuelve sin practicar la operación interesada

-destitución del Administrador don Alfredo Prieto Ramallo-, por el defecto

siguiente que califico de insubsanable: El acuerdo de ejercer la acción

social de responsabilidad contra el Administrador don Alfredo Prieto

Ramallo, lo que determina su destitución, se toma en junta convocada

con inobservancia de lo previsto en los Estatutos Sociales. Sin perjuicio

de lo anterior, la firma de la solicitud presentada carece de legitimación

notarial. Contra la presente calificación podrá recurrirse en la forma y

plazos previstos en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro

Mercantil. A Coruña, 2 de abril de 1997.-El Registrador.-Firma ilegible.".

III

Don Guillermo López Barcia, como Administrador mancomunado de

la sociedad "Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada", interpuso recurso

de reforma contra la anterior calificación, y alegó: I. Que en la nota de

calificación no se concreta en qué consiste la inobservancia de los Estatutos

Sociales. No obstante, el único artículo que se refiere a la forma de la

convocatoria es el 13 en el que se dispone que la convocatoria de la Junta

General habrá de hacerse por los Administradores mediante carta

certificada, cursada con quince días de antelación, en la que se indicará con

debida claridad, la fecha, hora y lugar de celebración y orden del día

expresivo de los asuntos a deliberar. En el presente caso la Junta ha

sido convocada en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Primera

Instancia número 2 de A Coruña, en el procedimiento de jurisdicción

voluntaria 689/96. En dicho Auto se dispone que dado que los únicos interesados

son los tres socios personados en las actuaciones, la notificación de la

presente resolución servirá de convocatoria. II. Que en el supuesto de

que la convocatoria se haya realizado por el Juez, sin ajustarse totalmente

a la forma establecida por los Estatutos, habría de examinarse si la forma

en que se ha hecho la convocatoria judicial ofrece o no las mismas garantías

o incluso más que si se hubiera hecho siguiendo al pie de la letra las

normas estatutarias. Que el motivo de acudir a la convocatoria judicial

es que uno de los Administradores no ha atendido al requerimiento hecho

por un socio para que se convocara la Junta, tal como se deduce del

Auto, y no parece lógico que la efectividad de tal convocatoria judicial

se deje en manos de un Administrador, pues tendría la posibilidad de

impedir la celebración de la Junta. Que se considera que en este caso

se debe actuar en los términos que se expresan en el artículo 45 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debiendo examinarse

después, si es necesario, que el Juez envíe la carta certificada a que se refieren

los Estatutos, o si es posible sustituir esta notificación por otra. Que el

único inconveniente que se podría objetar es que el Juez, en el momento

de ordenar la notificación, desconoce si ha variado la composición social

con respecto a la expresada en la escritura de constitución acompañada

por el promovente del procedimiento. Este promovente, dados los

procedimientos de transmisión de participaciones establecidos en los

Estatutos, sabe en todo momento cuál es la composición social desde que

se dicta el Auto y se expide el correspondiente testimonio para

notificaciones hasta que se celebra la Junta, que igualmente puede haber

variación de la composición social desde que se envía la carta certificada por

los Administradores en el supuesto ordinario de convocatoria no judicial.

En cualquier caso, en este supuesto no ha habido alteración alguna de

la composición social, tal como consta en la certificación expedida por

el Administrador que se acompaña al recurso. Que en cuanto al problema

de que la convocatoria se haya hecho mediante notificación judicial a

cada uno de los socios y no por carta certificada, hay que señalar que

la forma establecida en el artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada no es de orden público y el propio artículo permite

que en los Estatutos se sustituya por otros sistemas y la notificación judicial

encajaría en estos sistemas. Que se entiende que la notificación judicial

ofrece incluso más garantías que la carta certificada, pues queda acreditado

que los tres socios tuvieron conocimiento de la convocatoria con la

suficiente antelación. Que sería llevar el formalismo a extremos absurdos,

entender que la Junta es nula porque la convocatoria se haya notificado

no por carta certificada sino por notificación judicial fehaciente, cuando

ésta ofrece las mismas o más garantías que la carta certificada. Que el

posible defecto de no acompañar certificación de que la notificación se

ha recibido por los tres socios con la debida antelación es subsanable,

pues puede acreditarse a posteriori, como aquí se hace, presentándola

como un argumento más para que se entienda que si hubiera defecto,

sería subsanable. III. Que en apoyo de los argumentos expuestos puede

citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987. IV. Que

la señora Registradora entra a calificar la validez de un título judicial,

como es el Auto en cuya virtud se ha convocado la Junta. Que existe

reiterada jurisprudencia registral relativa al artículo 100 del Reglamento

Hipotecario, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 80

del Reglamento del Registro Mercantil. Que el Registrador, según dichos

preceptos, debe limitar la calificación sobre las resoluciones judiciales

al exclusivo fin de que cualquier titular registral no pueda ser afectado

si el procedimiento en que se dicta la resolución no ha tenido la

intervención prevista por la Ley en las condiciones exigidas. V. Que en cuanto

al defecto de que la firma del escrito presentado carece de legitimación

notarial, se considera no exigible dicha legitimación a la vista del artículo

45 del Reglamento del Registro Mercantil.

IV

La Registradora Mercantil resolvió mantener íntegramente la

calificación expresada en la nota de 2 de abril de 1997, e informó: 1.º Que

es competencia del Registrador Mercantil, según reiterada jurisprudencia

del Tribunal Supremo, calificar los requisitos de forma en la convocatoria

de la Junta general de las sociedades mercantiles. Que en este caso es

evidente que no se ha hecho la convocatoria según lo establecido en el

artículo 13 de los Estatutos de la sociedad. Que conforme a lo establecido

en el artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,

una vez establecido el sistema estatutario previsto en el párrafo 2.º, por

su defecto, el sistema que la Ley prevé en el párrafo 1.º, operan ambos

con carácter imperativo, sin que puedan ser sustituidos por otros sistemas

aunque parezcan más fiables. Que, por ello, el Juez debe limitarse a dictar

resolución que contenga todos los datos necesarios para la convocatoria,

y después el solicitante pedirá testimonio de dicha resolución, que hará

publicar en la forma estatutaria prevista; y en el caso del presente recurso,

de sociedad con órgano de administración consistente en dos

Administradores mancomunados, podría perfectamente cualquiera de ellos actuar

a los efectos del artículo 46.2, en relación con el artículo 13 de los Estatutos.

2.º Que conforme a lo establecido en los artículos 6, 58.1 y 8 del

Reglamento del Registro Mercantil y 100 del Reglamento Hipotecario, hay que

considerar que la resolución judicial termina con el acuerdo de

convocatoria contra el que según el artículo 45.5 de la Ley de Sociedades de

Responsabilidad Limitada no cabe recurso alguno, y hasta ahí es donde

queda limitada la facultad calificadora del Registrador Mercantil que, desde

luego, opera con toda la amplitud del artículo 6 del Reglamento del Registro

Mercantil, en orden a la decisión judicial de sustituir por otra el sistema

estatutario de publicidad de la convocatoria de la Junta general. Esta

tesis es la de la Resolución de 26 de julio de 1996. Por otra parte, si

según el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, la calificación de los

documentos judiciales sí que se extiende a los obstáculos que surjan del

Registro, no cabe duda de que la constancia en el mismo del procedimiento

estatutario de convocatoria de Junta impide la inscripción de los acuerdos

tomados en Junta convocada por distinto procedimiento. Que se acepta

la tesis del recurrente de que la calificación de las resoluciones judiciales

debe limitarse a la protección del titular registral que no haya intervenido

con arreglo a la Ley en el procedimiento en el cual se dictaron, no cabe

duda de que el Registrador debe plantearse si el Administrador cesado

y titular de un 50 por 100 de las participaciones sociales puede considerarse

debidamente notificado mediante la entrega del testimonio del Auto, a

un Procurador cuyo apoderamiento se agotó con la resolución aprobando

la convocatoria, pero que en modo alguno parece facultado para recibir

en nombre del socio la comunicación que prescribe el artículo 13 de los

Estatutos.

V

El recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: I. Que en todos los supuestos en que se ha

planteado el problema de utilización de una forma de convocatoria distinta

a la prevista en la Ley o en los Estatutos, a lo que se atiende es a si

se han cumplido o no en el caso concreto las finalidades perseguidas por

la forma exigida. Así ocurre en la sentencia del Tribunal Supremo de 5

de marzo de 1987. Que en virtud de lo establecido en el artículo 46.1

de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es posible la

sustitución del sistema legal o estatutario por otro que aporte iguales o mayores

garantías, lo cual debe ser apreciado con mucha mayor flexibilidad en

la sociedad limitada que en la anónima, sobre todo cuando es un órgano

judicial el que establece esa sustitución, como sucede en este caso. Que,

con base en el artículo 45 de la citada Ley, el Juez que debe realizar

la convocatoria no se limita a ordenarla sino que convoca la Junta; por

ello no debe haber mayor problema en que el Juez sustituya la carta

certificada. II. Que en cuanto a la calificación registral hay que citar las

Resoluciones de 21 de octubre de 1992 y 30 de julio y 24 de agosto de

1993, entre otras. Que se considera que no es aplicable a este caso la

Resolución de 26 de julio de 1996, citada por la Registradora al resolver

el recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 45 y 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

Limitada; 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las Sentencias

del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1976, 5 de marzo de 1987,

26 de diciembre de 1989 y 9 de abril de 1995; y las Resoluciones de 2

y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 1996.

1. En el supuesto de hecho del presente recurso, la Registradora

deniega el acceso al Registro Mercantil de la separación del Administrador de

la sociedad producida como consecuencia del acuerdo de promover la

acción social de responsabilidad contra aquél, porque, a su juicio, la

convocatoria judicial de la Junta general que adopta dicho acuerdo -notificada

judicialmente a los socios- se ha realizado con inobservancia de lo previsto

en los Estatutos sociales -que exigen que la convocatoria sea notificada

por medio de carta certificada enviada por los Administradores.

2. En los casos en que proceda convocatoria judicial de la Junta -y,

en concreto, como ocurre en el presente, por no haber atendido los

Administradores a la solicitud de la convocatoria por uno o varios socios que

representen, al menos, el 5 por 100 del capital social-, compete al Juez,

al acordar y realizar dicha convocatoria, designar libremente al Presidente

y Secretario de la Junta, sin que hayan de ajustarse a las previsiones

que sobre tales cargos establezcan los Estatutos (vid. artículo 45 de la

Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sentencia del Tribunal

Supremo de 11 de diciembre de 1976), mientras que las disposiciones

legales o estatutarias sobre la forma de la convocatoria habrán de ser

de estricto cumplimiento, pues tales requisitos garantizan al socio una

publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las

cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente

sobre el contenido del voto por emitir, de suerte que el incumplimiento

de aquéllos comporta, en principio, la nulidad de los acuerdos adoptados

en la Junta general. No obstante, si se tiene en cuenta que, en el presente

supuesto, la notificación judicial al socio no asistente -que es el

Administrador cuya separación se acuerda- cumple, con creces, las garantías

de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante

la exigencia estatutaria de notificación por carta certificada enviada por

los Administradores (cfr. artículos 261 y siguientes de la Ley de

Enjuiciamiento Civil); y si a ello se añade la indudable conveniencia del

mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no

lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez

del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios

y que no proporcionan garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal

Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto

de 1993), ha de concluirse en la improcedencia de elevar la discrepancia

debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción del acuerdo

de separación de Administrador adoptado en la Junta.

3. Resuelta la cuestión relativa al primer defecto de la nota, se hace

innecesario examinar la cuestión relativa a falta de legitimación de la

firma extendida en la solicitud de inscripción parcial presentada por el

recurrente.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la

nota y la decisión del Registrador.

Madrid, 24 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de A Coruña.