En el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo López Barcia,
como Administrador mancomunado de la sociedad "Grupo Nautas Galicia,
Sociedad Limitada", contra la negativa de la Registradora Mercantil de
A Coruña, doña María Jesús Torres Cortel, a inscribir la separación de
un Administrador.
Hechos
I
El 30 de enero de 1997 se celebró Junta General de la sociedad "Grupo
Nautas Galicia, Sociedad Limitada", en la que se acordó, fuera del orden
del día, ejercitar la acción social de responsabilidad contra don A.P.R.
titular del 50 por 100 de las participaciones sociales y Administrador
mancomunado de la sociedad, sin que en la misma se adoptase ningún
acuerdo sobre los puntos del orden del día. Dicha Junta fue convocada
a requerimiento de don G.N.R., titular del 25 por 100 de las participaciones,
por Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, de
30 de diciembre de 1996, en procedimiento de jurisdicción voluntaria
número 689/96. A dicha Junta asistieron don G.N.R. y don G.L.B., titular
de otro 25 por 100 de las participaciones sociales y Administrador
mancomunado de la sociedad junto con don A.P.R., no asistiendo este último.
A requerimiento de dicha sociedad, el Notario de A Coruña, don José
Miguel Sánchez Andrade Fernández, se constituyó en la Junta General
referida e hizo constar mediante Acta la celebración y desarrollo de la
misma.
II
Presentada la anterior Acta en el Registro Mercantil de A Coruña,
junto con testimonio del Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2
de dicha ciudad, recaído en el procedimiento de jurisdicción voluntaria
instado para la convocatoria de la Junta y escrito firmado por don
Guillermo López Barcia, en el que se pedía la inscripción parcial de la misma
y concretamente la destitución de don A.P.R., fue calificada con la siguiente
nota: "Presentado el documento precedente el día 17 de marzo pasado,
bajo el asiento 1.751 del diario 58, en unión de acta de requerimiento
autorizada el 24 de enero anterior por el Notario de A Coruña, don Miguel
Jurjo Otero, número 196 de Protocolo y de solicitud de inscripción parcial
suscrita el citado 17 de marzo por don Guillermo López Barcia, como
Administrador mancomunado de la sociedad "Grupo Nautas Galicia,
Sociedad Limitada", se devuelve sin practicar la operación interesada
-destitución del Administrador don Alfredo Prieto Ramallo-, por el defecto
siguiente que califico de insubsanable: El acuerdo de ejercer la acción
social de responsabilidad contra el Administrador don Alfredo Prieto
Ramallo, lo que determina su destitución, se toma en junta convocada
con inobservancia de lo previsto en los Estatutos Sociales. Sin perjuicio
de lo anterior, la firma de la solicitud presentada carece de legitimación
notarial. Contra la presente calificación podrá recurrirse en la forma y
plazos previstos en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro
Mercantil. A Coruña, 2 de abril de 1997.-El Registrador.-Firma ilegible.".
III
Don Guillermo López Barcia, como Administrador mancomunado de
la sociedad "Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada", interpuso recurso
de reforma contra la anterior calificación, y alegó: I. Que en la nota de
calificación no se concreta en qué consiste la inobservancia de los Estatutos
Sociales. No obstante, el único artículo que se refiere a la forma de la
convocatoria es el 13 en el que se dispone que la convocatoria de la Junta
General habrá de hacerse por los Administradores mediante carta
certificada, cursada con quince días de antelación, en la que se indicará con
debida claridad, la fecha, hora y lugar de celebración y orden del día
expresivo de los asuntos a deliberar. En el presente caso la Junta ha
sido convocada en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Primera
Instancia número 2 de A Coruña, en el procedimiento de jurisdicción
voluntaria 689/96. En dicho Auto se dispone que dado que los únicos interesados
son los tres socios personados en las actuaciones, la notificación de la
presente resolución servirá de convocatoria. II. Que en el supuesto de
que la convocatoria se haya realizado por el Juez, sin ajustarse totalmente
a la forma establecida por los Estatutos, habría de examinarse si la forma
en que se ha hecho la convocatoria judicial ofrece o no las mismas garantías
o incluso más que si se hubiera hecho siguiendo al pie de la letra las
normas estatutarias. Que el motivo de acudir a la convocatoria judicial
es que uno de los Administradores no ha atendido al requerimiento hecho
por un socio para que se convocara la Junta, tal como se deduce del
Auto, y no parece lógico que la efectividad de tal convocatoria judicial
se deje en manos de un Administrador, pues tendría la posibilidad de
impedir la celebración de la Junta. Que se considera que en este caso
se debe actuar en los términos que se expresan en el artículo 45 de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debiendo examinarse
después, si es necesario, que el Juez envíe la carta certificada a que se refieren
los Estatutos, o si es posible sustituir esta notificación por otra. Que el
único inconveniente que se podría objetar es que el Juez, en el momento
de ordenar la notificación, desconoce si ha variado la composición social
con respecto a la expresada en la escritura de constitución acompañada
por el promovente del procedimiento. Este promovente, dados los
procedimientos de transmisión de participaciones establecidos en los
Estatutos, sabe en todo momento cuál es la composición social desde que
se dicta el Auto y se expide el correspondiente testimonio para
notificaciones hasta que se celebra la Junta, que igualmente puede haber
variación de la composición social desde que se envía la carta certificada por
los Administradores en el supuesto ordinario de convocatoria no judicial.
En cualquier caso, en este supuesto no ha habido alteración alguna de
la composición social, tal como consta en la certificación expedida por
el Administrador que se acompaña al recurso. Que en cuanto al problema
de que la convocatoria se haya hecho mediante notificación judicial a
cada uno de los socios y no por carta certificada, hay que señalar que
la forma establecida en el artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada no es de orden público y el propio artículo permite
que en los Estatutos se sustituya por otros sistemas y la notificación judicial
encajaría en estos sistemas. Que se entiende que la notificación judicial
ofrece incluso más garantías que la carta certificada, pues queda acreditado
que los tres socios tuvieron conocimiento de la convocatoria con la
suficiente antelación. Que sería llevar el formalismo a extremos absurdos,
entender que la Junta es nula porque la convocatoria se haya notificado
no por carta certificada sino por notificación judicial fehaciente, cuando
ésta ofrece las mismas o más garantías que la carta certificada. Que el
posible defecto de no acompañar certificación de que la notificación se
ha recibido por los tres socios con la debida antelación es subsanable,
pues puede acreditarse a posteriori, como aquí se hace, presentándola
como un argumento más para que se entienda que si hubiera defecto,
sería subsanable. III. Que en apoyo de los argumentos expuestos puede
citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987. IV. Que
la señora Registradora entra a calificar la validez de un título judicial,
como es el Auto en cuya virtud se ha convocado la Junta. Que existe
reiterada jurisprudencia registral relativa al artículo 100 del Reglamento
Hipotecario, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 80
del Reglamento del Registro Mercantil. Que el Registrador, según dichos
preceptos, debe limitar la calificación sobre las resoluciones judiciales
al exclusivo fin de que cualquier titular registral no pueda ser afectado
si el procedimiento en que se dicta la resolución no ha tenido la
intervención prevista por la Ley en las condiciones exigidas. V. Que en cuanto
al defecto de que la firma del escrito presentado carece de legitimación
notarial, se considera no exigible dicha legitimación a la vista del artículo
45 del Reglamento del Registro Mercantil.
IV
La Registradora Mercantil resolvió mantener íntegramente la
calificación expresada en la nota de 2 de abril de 1997, e informó: 1.º Que
es competencia del Registrador Mercantil, según reiterada jurisprudencia
del Tribunal Supremo, calificar los requisitos de forma en la convocatoria
de la Junta general de las sociedades mercantiles. Que en este caso es
evidente que no se ha hecho la convocatoria según lo establecido en el
artículo 13 de los Estatutos de la sociedad. Que conforme a lo establecido
en el artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
una vez establecido el sistema estatutario previsto en el párrafo 2.º, por
su defecto, el sistema que la Ley prevé en el párrafo 1.º, operan ambos
con carácter imperativo, sin que puedan ser sustituidos por otros sistemas
aunque parezcan más fiables. Que, por ello, el Juez debe limitarse a dictar
resolución que contenga todos los datos necesarios para la convocatoria,
y después el solicitante pedirá testimonio de dicha resolución, que hará
publicar en la forma estatutaria prevista; y en el caso del presente recurso,
de sociedad con órgano de administración consistente en dos
Administradores mancomunados, podría perfectamente cualquiera de ellos actuar
a los efectos del artículo 46.2, en relación con el artículo 13 de los Estatutos.
2.º Que conforme a lo establecido en los artículos 6, 58.1 y 8 del
Reglamento del Registro Mercantil y 100 del Reglamento Hipotecario, hay que
considerar que la resolución judicial termina con el acuerdo de
convocatoria contra el que según el artículo 45.5 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada no cabe recurso alguno, y hasta ahí es donde
queda limitada la facultad calificadora del Registrador Mercantil que, desde
luego, opera con toda la amplitud del artículo 6 del Reglamento del Registro
Mercantil, en orden a la decisión judicial de sustituir por otra el sistema
estatutario de publicidad de la convocatoria de la Junta general. Esta
tesis es la de la Resolución de 26 de julio de 1996. Por otra parte, si
según el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, la calificación de los
documentos judiciales sí que se extiende a los obstáculos que surjan del
Registro, no cabe duda de que la constancia en el mismo del procedimiento
estatutario de convocatoria de Junta impide la inscripción de los acuerdos
tomados en Junta convocada por distinto procedimiento. Que se acepta
la tesis del recurrente de que la calificación de las resoluciones judiciales
debe limitarse a la protección del titular registral que no haya intervenido
con arreglo a la Ley en el procedimiento en el cual se dictaron, no cabe
duda de que el Registrador debe plantearse si el Administrador cesado
y titular de un 50 por 100 de las participaciones sociales puede considerarse
debidamente notificado mediante la entrega del testimonio del Auto, a
un Procurador cuyo apoderamiento se agotó con la resolución aprobando
la convocatoria, pero que en modo alguno parece facultado para recibir
en nombre del socio la comunicación que prescribe el artículo 13 de los
Estatutos.
V
El recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en
sus alegaciones, y añadió: I. Que en todos los supuestos en que se ha
planteado el problema de utilización de una forma de convocatoria distinta
a la prevista en la Ley o en los Estatutos, a lo que se atiende es a si
se han cumplido o no en el caso concreto las finalidades perseguidas por
la forma exigida. Así ocurre en la sentencia del Tribunal Supremo de 5
de marzo de 1987. Que en virtud de lo establecido en el artículo 46.1
de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es posible la
sustitución del sistema legal o estatutario por otro que aporte iguales o mayores
garantías, lo cual debe ser apreciado con mucha mayor flexibilidad en
la sociedad limitada que en la anónima, sobre todo cuando es un órgano
judicial el que establece esa sustitución, como sucede en este caso. Que,
con base en el artículo 45 de la citada Ley, el Juez que debe realizar
la convocatoria no se limita a ordenarla sino que convoca la Junta; por
ello no debe haber mayor problema en que el Juez sustituya la carta
certificada. II. Que en cuanto a la calificación registral hay que citar las
Resoluciones de 21 de octubre de 1992 y 30 de julio y 24 de agosto de
1993, entre otras. Que se considera que no es aplicable a este caso la
Resolución de 26 de julio de 1996, citada por la Registradora al resolver
el recurso.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 45 y 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada; 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las Sentencias
del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1976, 5 de marzo de 1987,
26 de diciembre de 1989 y 9 de abril de 1995; y las Resoluciones de 2
y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 1996.
1. En el supuesto de hecho del presente recurso, la Registradora
deniega el acceso al Registro Mercantil de la separación del Administrador de
la sociedad producida como consecuencia del acuerdo de promover la
acción social de responsabilidad contra aquél, porque, a su juicio, la
convocatoria judicial de la Junta general que adopta dicho acuerdo -notificada
judicialmente a los socios- se ha realizado con inobservancia de lo previsto
en los Estatutos sociales -que exigen que la convocatoria sea notificada
por medio de carta certificada enviada por los Administradores.
2. En los casos en que proceda convocatoria judicial de la Junta -y,
en concreto, como ocurre en el presente, por no haber atendido los
Administradores a la solicitud de la convocatoria por uno o varios socios que
representen, al menos, el 5 por 100 del capital social-, compete al Juez,
al acordar y realizar dicha convocatoria, designar libremente al Presidente
y Secretario de la Junta, sin que hayan de ajustarse a las previsiones
que sobre tales cargos establezcan los Estatutos (vid. artículo 45 de la
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de diciembre de 1976), mientras que las disposiciones
legales o estatutarias sobre la forma de la convocatoria habrán de ser
de estricto cumplimiento, pues tales requisitos garantizan al socio una
publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las
cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente
sobre el contenido del voto por emitir, de suerte que el incumplimiento
de aquéllos comporta, en principio, la nulidad de los acuerdos adoptados
en la Junta general. No obstante, si se tiene en cuenta que, en el presente
supuesto, la notificación judicial al socio no asistente -que es el
Administrador cuya separación se acuerda- cumple, con creces, las garantías
de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante
la exigencia estatutaria de notificación por carta certificada enviada por
los Administradores (cfr. artículos 261 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil); y si a ello se añade la indudable conveniencia del
mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no
lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez
del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios
y que no proporcionan garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto
de 1993), ha de concluirse en la improcedencia de elevar la discrepancia
debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción del acuerdo
de separación de Administrador adoptado en la Junta.
3. Resuelta la cuestión relativa al primer defecto de la nota, se hace
innecesario examinar la cuestión relativa a falta de legitimación de la
firma extendida en la solicitud de inscripción parcial presentada por el
recurrente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la
nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 24 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María
Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de A Coruña.
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