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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Melilla, don

Juan Alegre González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de dicha ciudad, don Juan Pablo García Yusto, a inscribir una escritura

de compraventa, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 24 de mayo de 1996, mediante escritura otorgada ante el Notario

de Melilla, don Juan Alegre González, la mercantil "Hermanos Karmundi,

Sociedad Limitada", vende a doña Ana María Gallardo Carvajal que compra

para sí una vivienda situada en dicha ciudad con cuantos derechos le

son inherentes y anejos y una novena parte indivisa de una finca, que

le da derecho al uso y disfrute exclusivo de una plaza de garaje. En dicha

escritura se transcribe la siguiente cláusula estatutaria: "La azotea del

edificio constituye elemento común pero queda reservada para la

constructora del edificio, con la facultad de atribuir la condición de anejos

cada vez que se transmita una de las fincas que la integran, o en cualquier

otro momento. La asignación como anejo se hará determinando la

superficie o superficies delimitadas en el plano que pertenecen en uso a cada

finca y subsistirá en tanto en cuanto a la sociedad constructora le quede

la titularidad de alguna de las fincas que integran el edificio. Al transmitir

la última necesariamente habrán de haber sido asignadas como anejos

a las fincas del edificio todas las superficies señaladas en el plano". Y

a continuación se expone: "A.A.M., en la representación que ostenta y

en base a la cláusula estatutaria anteriormente reseñada, previa su

desafección como elemento común, configura como anejo inseparable de la

finca descrita en el expositivo primero de esta escritura letra A) veintidós

metros cuadrados, de la azotea del edificio en el que se ubica la finca

objeto de la presente transmisión, superficie que aparece señalada y

delimitada con el número diez, en el plano que figura en la escritura de fecha

cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, ante don Juan

Alegre González, que debidamente testimoniado dejo incorporado a esta

matriz."

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registrador de La

Propiedad de Melilla, fue calificada con la siguiente nota: "Registro de la

Propiedad de Melilla. Inscrito en precedente documento a los tomos, libros,

folios, inscripciones y fincas que se expresan en los cajetines puestos al

margen de la descripción de cada una de las fincas. Se suspende la

inscripción del anejo por no describirse conforme a lo dispuesto en el artículo

9 de la Ley Hipotecaria y artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Melilla

a 3 de julio de 1996. El Registrador. Fdo.: Juan Pablo García Yusto."

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: Que se considera que la falta alegada

en la nota es la inexistencia de linderos en la descripción del anejo. Que

de lo que establece el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, la

doctrina considera que la relación de anejos es enumerativa o "ad

exemplum" y no constituye "numerus clausus". Que se añade que la ley pide

los linderos de la finca, pero no pide los linderos de los anejos que enumera.

Que no es aplicable a este caso ni el artículo 9 de la Ley Hipotecaria

y 51 de su Reglamento, exigiendo la descripción de los linderos porque

el anejo no es una finca, sino una parte integrante de ella por destino.

Que puede haber fincas sin anejos, pero no puede haber anejos que no

lo sean de fincas. En este punto hay que tener en cuenta lo que dice

la Resolución de 11 de junio de 1986. Que existen diversos supuestos

que pueden presentarse como anejos: 1. Elemento vinculado. Los garajes

vinculados a la vivienda que, según la legislación de viviendas de protección

oficial, no se trata propiamente de anejos, sino de titularidades "ob rem".

Que se parecen a los anejos en que hay una relación de destino común

y que se trata de elementos separados entre sí, pero situados en el mismo

edificio y se diferencian en que hay dos fincas. Que los elementos vinculados

plantean problemas de difícil solución en caso de ejecución hipotecaria

y se considera que el desenlace más correcto es la desvinculación por

analogía a lo que suceda en las compras con pacto de sobrevivencia del

derecho catalán (artículo 25-4.o de la Compilación). 2. Elemento

procomunal. Aparece recogido en la última parte del artículo 4 de la Ley de

Propiedad Horizontal. Se trata de una finca independiente que pertenece

proindiviso a dos o más titulares que poseen otras fincas en el mismo

inmueble y que por razón de destino sirve a estas últimas; sería una variante

de la vinculación con la particularidad de la titularidad múltiple. No es

un anejo ya que le falta sustantividad e independencia. 3. Distinción

entre segregación de finca y desafectación de elemento común, con

vinculación en ambos casos. Que es el caso que motivó la resolución antes

citada. Puede crearse por segregación una finca, inscribirla como

independiente y establecer una vinculación "ob rem"; pero también se puede,

conforme a lo que establece la ley, disponer que la azotea será elemento

común, pero su uso quedará desprovisto de tal condición y tendrá el

carácter de anejo atribuible a una sola finca o a varias (anejo en proindiviso).

Que el elemento común al desafectarse como tal elemento y asignarlo

a una finca privativa, surge el anejo que pasa a ser elemento privativo.

Este es el caso del recurso que se contempla. Que los linderos son

innecesarios de poner en la escritura y no añadiría más identificación a lo

efectuado. Que los linderos son un dato físico que no queda cubierto ni

por la fe pública notarial, ni por la registral, y en ocasiones puede

identificarse la finca por otros medios y, por tanto, no es esencial.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota, informó: Que

el objeto del recurso es la inscripción de veintidós metros cuadrados de

la azotea del edificio en el que se ubica la finca objeto de la transmisión.

Que anejo es una relación entre dos cosas; principal y accesoria, y lo

calificado como anejo es accesorio: un inmueble accesorio. Lo accesorio

es una finca que está en relación con otra, o parte de una finca principal.

Que en cualquiera de los dos casos su acceso a los libros de inscripción

está regulado en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, que resuelve el

problema exigiendo expresión de los linderos, tanto de lo principal como

de lo accesorio. En el mismo sentido hay que citar el artículo 1.471-2

del Código Civil e insiste en este mismo sentido el artículo 51 del

Reglamento Hipotecario. Que, por otro lado, el anejo es una finca accesoria

que ha de tener la posibilidad de abrir folio independiente. Que el Notario

alude: 1.o Que en los estatutos inscritos del régimen de propiedad

horizontal constituido en el edificio matriz hay una norma que permite actuar

como se ha hecho con la terraza. Que tal norma estatutaria nunca es

una ley para determinar el modo de proceder jurídicamente; es irrelevante

en cuanto se opone a leyes y preceptos antes citados (este es el sentido

del artículo 396 "in fine" del Código Civil). 2.o Que se trata de un anejo

de uso; pero tal y como se intenta inscribir lo que se le atribuye es la

propiedad, pues dice: "prevé su desafección como elemento común".

3.o Que en cuanto a los linderos se trata de un dato físico no cubierto

por la fe pública y en mutación constante. Que el Registrador de la

Propiedad es un contenido jurídico que no garantiza la realidad física; pero

si existe discrepancia debe ser rectificada por los cauces oportunos, pues

se trata de una inexactitud registral. Debe tenerse en cuenta lo que señala

la Resolución de 14 de julio de 1963. Que nuestra legislación sólo da al

plano un valor complementario de la descripción de la finca, conforme

a lo que disponen los artículos 51.4.o del Reglamento Hipotecario y 170

del Reglamento Notarial.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador fundándose en los argumentos contenidos en el

informe de éste.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió que hay que tener en cuenta que lo que se

desafecta es el uso y que la azotea sigue siendo elemento común.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, 9-1 y 18 de

la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario, y Resoluciones de

17 de abril de 1986. 31 de marzo de 1989, 25 de noviembre de 1992 y

8 de mayo de 1995.

1. En el supuesto del presente recurso se suspende la inscripción

de un anexo de una vivienda en régimen de propiedad horizontal,

exclusivamente, por no estar aquél descrito en los términos previstos en el

artículo 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario: Dicho

anexo se describe en el cuerpo de la escritura calificada del siguiente

modo: "22 metros cuadrados de la azotea del edificio en el que se ubica

la finca objeto de la presente por trasmisión, superficie que aparece

señalada y delimitada con el número 10, en el plano que figura en determinada

escritura (por la que se completó la constitución del régimen de Propiedad

Horizontal sobre el edificio), que debidamente testimoniado dejo

incorporado a la matriz; efectivamente se incorpora a la matriz ese plano de

la azotea en el que aparecen delimitadas 13 porciones con sus respectivos

número y superficie, y según el cual la porción número 10, de 22 metros

cuadrados, lindaría, a la derecha de su entrada con la porción número

9 de 27 metros cuadrados; a la izquierda con la número 11 de 28 metros

cuadrados; al fondo vial P.G.O.U.; y al frente, pasillo distribuidor.

2. Dada la concreción del recurso gubernativo a las cuestiones

directamente relacionadas con la nota del Registrador (artículo 117 del

Reglamento Hipotecario), la única que ahora ha de debatirse es si el citado

anexo está o no debidamente identificado en términos que posibiliten su

acceso al Registro.

Es cierto que la descripción de los anejos de los pisos o locales en

régimen de Propiedad Horizontal, que estén situados fuera del espacio

delimitado, deberá realizarse en los términos previstos en el artículo 9-1

de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento (cfr. artículo 51),

pues sólo así se quedará perfectamente identificados el objeto de la

propiedad separada que ha de inscribirse (cfr. artículo 5 de la Ley de Propiedad

Horizontal), y en consecuencia, en el caso debatido, deberá expresarse

tanto la ubicación concreta del anejo en el edificio, como superficie y

linderos. Ahora bien, fijado en el propio cuerpo de la escritura, en su

parte expositiva, la ubicación del anejo (porción de la azotea), su superficie

(22 metros cuadrados), el número de esta porción entre las varias en

que se divide la azotea para constituir anejos de otros pisos o locales,

y complementándose la identificación por remisión a un plano que

efectivamente contiene una plena delimitación de tal anexo, plano que, además,

forma parte del título constitutivo del régimen de Propiedad Horizontal,

que se incorpora a la escritura calificada, y al que las partes prestan

su conformidad, no se puede alegar ya el defecto impugnado, por cuanto

el contenido de este plano pasa a formar parte de las declaraciones

negociales documentadas y ha de ser tenido en cuenta por el Registrador en

su calificación (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar el

auto apelado.

Madrid, 23 de noviembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.