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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Calahorra don

Carlos Higuera Serrano, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad

de la misma localidad, don Antonio Luis Álvarez García, a cancelar un

derecho de opción de compra inscrito, en virtur de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura que autorizó el Notario de Calahorra don Carlos Higuera

Serrano el 29 de abril de 1987, la mercantil "Pontigo, Sociedad Anónima",

tras diversas operaciones de agrupación, segregación y agregación, formó

una finca que pasaría a ser la registral 30.729 del Registro de la Propiedad

de Calahorra. En el mismo título, tras hacer constar que en el proyecto

de reparcelación del polígono industrial de "Tejerías", de Calahorra,

aprobado inicialmente, se propone adjudicar a dicha sociedad, en

correspondencia a aquella y otras fincas, diversas parcelas, entre ellas las

identificadas como S-G5, S-F6 y S-G6, constituyó a favor de "Gestión Urbanística

de La Rioja, Sociedad Anónima" un derecho de opción de compra sobre

el 20 por 100 de la superficie de dichas parcelas, señalando precio y plazo

para su ejercicio, éste el de un mes a contar desde la aprobación definitiva

por el Ayuntamiento del proyecto de urbanización de la segunda fase,

bastando para su ejercicio comunicación fehaciente de la sociedad

compradora.

Inscrito tal derecho en el folio de la finca 30.729, al practicarse la

inscripción de las adjudicaciones resultantes del proyecto de reparcelación,

entre ellas la de la parcela 5G, adjudicada a "Pontigo, Sociedad Anónima",

que pasó a formar la finca registral 31.455, se arrastró como carga de

la misma la opción de compra que figuraba inscrita sobre la registral

30.729 aportada por la adjudicataria.

II

Por escritura que autorizó el mismo Notario el 17 de enero de 1997,

"Pontigo, Sociedad Anónima", vendió a "NACYSA, Sociedad Limitada" el

resto que quedaba tras una segregación de la citada parcela 5G. En dicha

escritura se hizo constar: Cargas y arrendamientos: En la actualidad libre

de ellas. A) El derecho de opción de compra de carácter obligacional

establecido en la escritura por mi autorizada el 29 de abril de 1987, número

399 de mi protocolo a favor de la sociedad "Gestión Urbanística de La

Rioja, Sociedad Anónima" ("GESTUR RIOJA, S. A.") sobre un 20 por 100

de la finca entonces inexistente, sin convenio expreso de inscripción, ni

plazo máximo de duración, del que hace mención los asientos del Registro

de la Propiedad, quedó extinguido por caducidad del mismo, tanto

sustantiva como registralmente: a) sustantivamente, porque ha transcurrido

sobradamente el plazo de ejercicio de la opción de un mes a contar desde

la aprobación definitiva del proyecto de urbanización del polígono de

"Tejerías" (lo que al infrascrito le consta por notoriedad al estar ya finalizadas

las obras de urbanización de dicho polígono) b) registralmente, por haber

transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años, máximo

institucionalmente permitido por el artículo 14 del Reglamento Hipotecario

para los derechos de opción desde su inscripción en el año 1987, aunque

formalmente perdure la vigencia del mero asiento registral, cuya

cancelación se solicita expresamente por el titular registral.

III

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad

de Calahorra, se inscribió parcialmente según nota de despacho que dice:

"Inscrito el precedente documento en el tomo, libro, folio, finca e

inscripción que indica el cajetín puesto al margen de la descripción de la

finca. Se ha cancelado la afección del saldo de liquidación provisional,

conforme al artículo 126.3 del Reglamento de Gestión Urbanística. No se

practica la cancelación del derecho de opción de compra tal como se

solicita, por figurar inscrito a favor de tercero, cuyo consentimiento no consta,

según previene el artículo 82 de la Ley Hipotecaria. Calahorra, 7 de febrero

de 1997.-El Registrador". Sigue la firma.

IV

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

frente a la negativa a cancelar el derecho de opción, con base en los

siguientes argumentos: Que tal derecho se ha extinguido por caducidad al haber

transcurrido en exceso el plazo de un mes establecido para su ejercicio,

habiéndose cumplido previamente el condicionante puesto para que

comenzara a correr dicho plazo, lo que se acredita tanto por la aseveración

del Notario, al que le consta, como, subsidiariamente, por haber

transcurrido el plazo de vigencia que le otorga el artículo 14 de la Ley

Hipotecaria, que es de orden público a efectos registrales; que tanto la doctrina

como la jurisprudencia son unánimes al calificar dicho plazo como de

caducidad, lo que supone la extinción del derecho mismo, que desaparece,

por el mero transcurso del tiempo; que la única forma de enervar los

efectos de esa caducidad es la declaración de voluntad de ejercitar el

derecho, de carácter recepticio, y en este caso el transmitente, dueño de

la finca, declara que el derecho se ha extinguido por caducidad, lo que

implícitamente supone una manifestación de que el optante no le ha

comunicado el ejercicio de su derecho, extremo éste imprescindible para conocer

si la finca ha quedado o no libre de la opción según STS de 24 de abril

de 1995; que concluido que en el ámbito extrarregistral tal extinción se

ha producido, se han de analizar sus repercusiones en el registral, donde

el principio de legitimación, con el carácter continuado de su publicidad,

se extiende no solo a la existencia sino a los plazos de vigencia de los

derechos, como la caducidad o los términos resolutorios (usufructos

temporales, arrendamientos, servidumbres temporales, concesiones

administrativas, pactos de retro, etc.), por lo que puede resultar que el propio

Registro, además de publicar el alcance del derecho en su día inscrito,

publique también la inexistencia o extinción sobrevenida del mismo

(Resoluciones de 7 de noviembre de 1982 y 31 de julio de 1989); que así

sucede en el caso de derechos sometidos a plazos de caducidad como

la venta con pacto de retro con su régimen de cancelación establecido

en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario y los efectos de esa caducidad

aun cuando no se haya practicado la cancelación (Resoluciones de 23

de julio de 1927 y 24 de febrero de 1992); que, en conclusión, la titularidad

de derechos sometidos a plazo de caducidad se extinguen llegado el plazo

de aquélla aun cuando no se hayan cancelado formalmente, y en tanto

no se produzca su cancelación el propio asiento ya publica la caducidad

y no puede perjudicar a terceros; que aunque la Ley Hipotecaria descarta

la cancelación automática de los asientos de inscripción, cuando éstos

publican derechos caducados nos encontramos ante lo que la Resolución

de 25 de abril de 1989 llama situación de cancelabilidad, situación derivada

del contenido del propio asiento, que otorga un derecho a obtenerla a

cualquiera que se beneficie de ella; que tanto el artículo 79.2 como el

82.2 de la Ley Hipotecaria contemplan cancelaciones por causas objetivas,

independientes de la voluntad de su titular y entre ellas se encuentra

el transcurso del plazo de vigencia pactado, y particularmente los supuestos

de caducidad de los derechos, en donde tradicionalmente se ha admitido

la cancelación sin consentimiento del titular registral, idea que recoge,

entre otras muchas, la Resolución de 23 de septiembre de 1987; que saliendo

al paso de la tesis que podría sostenerse de que el derecho podría haberse

ejercitado sin que su ejercicio hubiera tenido aún acceso al Registro, es

de señalar: a) el ejercicio clandestino de un derecho real no inscrito

nunca podrá perjudicar a terceros en base al artículo 32 de la Ley

Hipotecaria; b) el ejercicio del derecho de opción en plazo siempre supone

su transformación en otro distinto, por lo que transcurrido el plazo para

su ejercicio nunca puede seguir siendo un derecho de opción; c) dada

la naturaleza voluntaria de la inscripción y voluntaria la aceptación por

el optante, no puede exigirse el consentimiento de éste para cancelar por

caducidad por cuanto implícitamente ya lo ha consentido; d) que

ejercitado un derecho de opción sin que tal ejercicio tenga reflejo registral

surge un conflicto de intereses en el que la falta de diligencia y la restricción

para el tráfico que supone el gravamen ha de resolverse en beneficio de

éste velando más por los intereses del propietario que por los del optante

negligente; e) que a diferencia de otros derechos reales sometidos a plazo,

en los que caben prórrogas, suspensiones o interrupciones que no hacen

esencial el elemento "tiempo", en este caso se está ante un inexorable

plazo de caducidad y para cancelar los derechos caducados basta la mera

solicitud de certificación de cargas (art. 355 RH); f) que han de

diferenciarse los derechos otorgados a tercero por el concedente de la opción

durante el plazo para el ejercicio de ésta y los otorgados una vez caducado,

supuesto en el que no hay razón jurídica ni registral que justifique la

reserva de prioridad que el derecho de opción implica; y por último, que

la doctrina de la Resolución de 30 de julio de 1990, aparte de errónea,

está superada y no es generalizable, como ha puesto de manifiesto la

posterior Resolución de 24 de febrero de 1992.

V

El Registrador informó en defensa de su nota: Que se ha de tener

en cuenta el hecho de que según los libros del Registro el titular del derecho

de opción, "Gestión Urbanística de La Rioja, Sociedad Anónima", acordó

ceder dicho derecho a la Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento

del Suelo (SEPES) cesión elevada a pública en escritura autorizada el

28 de septiembre de 1989 por el Notario de Madrid don Ignacio Solís

Villa según consta en las inscripciones primera de la finca 33.300 y segunda

de la finca 31.454, cuyo desconocimiento hace cuando menos pensar que

el derecho pudiera haberse ejercitado sin conocimiento del dueño de la

finca, lo que aconseja un mínimo de prudencia a la hora de cancelarla

sin consentimiento de su titular o la acreditación indubitada de que no

se ejercitó durante su vigencia; que las abundantes Resoluciones de esta

Dirección General que cita el recurrente lo son de forma inexacta o parcial,

favoreciendo una interpretación de las mismas fuera de contexto; que

entre las más significativas está la de 22 de junio de 1995 donde si bien

se admite que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda

constituirse con sujeción a un plazo, ello no significa que vencido éste deba

aplicarse sin más el régimen cancelatorio previsto en el artículo 82.2 de

la Ley Hipotecaria, pues restaría por acreditar que la ejecución no se

ha iniciado durante su plazo de vigencia; que en cuanto al punto básico,

la necesidad del consentimiento del optante para cancelar la inscripción

de su derecho no puede obviarse ni deducirse de la falta de reflejo registral

de su ejercicio en cuanto es voluntaria, ni necesariamente se está exigiendo

ese consentimiento para la cancelación pues bastaría una instancia con

firmas legitimadas donde el optante manifestase que efectivamente no

había hecho uso del derecho inscrito y caducado; que no ha de extrañar

la crítica que el recurrente dirige a la Resolución de 30 de julio de 1990

porque la misma echa a rodar toda su teoría, en tanto que la doctrina

en ella sentada es la razón fundamental por la que el informante ha negado

la cancelación pretendida, sin que la posterior de 24 de febrero de 1992

que se pretende supone un cambio de criterio, se refiera al ejercicio de

un derecho fuera de plazo.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja resolvió

desestimar el recurso en base a considerar que el plazo de caducidad

previsto en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario afecta al derecho,

el plazo durante el que puede ejercitarse, pero no a la vigencia del asiento

que lo publica, lo que exige para cancelarlo la prueba de que el derecho

se ha extinguido, sea por su ejercicio o por la falta del mismo, quedando

los sucesivos titulares de la finca afectados por tal derecho si se acredita

que se ejercitó dentro del plazo en que pudo haberlo sido.

VII

El recurrente se alzó frente a la anterior resolución alegando que ésta

se basa exclusivamente en la doctrina de la Resolución de 30 de julio

de 1990, algunas de cuyas afirmaciones contradice, viniendo a reconocer

tan solo el expediente de liberación de cargas como el cauce adecuado

para acreditar la extinción del derecho, negando que pueda aplicarse el

artículo 353 del Reglamento Hipotecario; que no puede olvidarse que en

sistema causal como el español al igual que no son admisibles los negocios

sin causa no cabe admitir los asientos sin causa como es el caso de un

asiento relativo a un derecho extinguido; que a la extinción del derecho

sigue una especial ineficacia del asiento; que la transformación que el

derecho está experimentando en los último años afecta al Registro de

la Propiedad y es de observar cómo en las últimas disposiciones normativas,

relativas a las más variadas materias, suelen contenerse disposiciones que

facilitan la cancelación de asientos en las llamadas situaciones de

cancelabilidad que han producido un estrechamiento del ámbito de aplicación

del artículo 82.1 de la Ley Hipotecaria.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 40, 76, 79.2.o y 82 de la Ley Hipotecaria; 14, 177

y 353 de su Reglamento y las Resoluciones de 30 de julio de 1990 y 24

de febrero de 1992.

1. Es objeto de recurso la negativa del Registrador a cancelar el

derecho de opción de compra inscrito sobre una finca, que solicita el titular

de ésta por considerar que ha caducado al haber transcurrido el plazo

pactado para su ejercicio sin que en el Registro conste que lo haya sido.

2. Cuando el artículo 14 del Reglamento Hipotecario impone, entre

los requisitos necesarios para que el contrato de opción sea inscribible,

que conste el plazo para su ejercicio, estableciendo a tal fin como máximo

el de cuatro años, se está refiriendo a aquél durante el cual el optante

puede ejercitar su derecho con eficacia, que es plazo de caducidad, pero

en modo alguno está señalando con ello una duración predeterminada

al asiento que lo publique. Éste, como las inscripciones en general, tiene

vigencia indefinida, de suerte que la eficacia del ejercicio tempestivo de

la opción no está supeditada a que acceda al Registro dentro de un plazo

determinado y menos aún dentro del concedido para su ejercicio, pues

tanto la inscripción de la transmisión, como las posibles cancelaciones

de situaciones registrales que nacieron supeditadas al mismo pueden

hacerse valer en cualquier momento (cfr. artículos 40, 79 y 82 de la Ley

Hipotecaria). Todo ello al margen de que los titulares de los derechos llamados

a extinguirse tengan sobre el precio a pagar por la compra derechos

similares a los que ostentan los adquirentes de derechos reales sobre bienes

sujetos a condición resolutoria (cfr. artículo 175.6.a del Reglamento

Hipotecario).

No es éste del derecho de opción el único supuesto en que los posteriores

adquirentes quedan sujetos por plazo indefinido a las vicisitudes que al

margen del Registro haya tenido otro derecho o situación inscrita o anotada,

cuya publicidad ya les advierte que están expuestos a las consecuencias

de que llegue a acreditarse su desenvolvimiento. Los casos de adquisiciones

posteriores a una anotación preventiva de demanda prorrogada, o de

transmisiones sujetas a plazo o condición, son ejemplos de tales situaciones.

3. En consecuencia, el mero transcurso del plazo previsto para

ejercitar la opción no permite por si solo cancelar el asiento en que consta.

No hay norma que sancione la caducidad del mismo, lo que excluye la

posibilidad de acudir a las soluciones que para tales supuestos se

contemplan en el artículo 353 del Reglamento Hipotecario. Tampoco está

prevista su cancelación transcurrido un determinado plazo a contar desde

que finalice aquél en que el derecho pudo ejercitarse tal como, por ejemplo,

establecía el artículo 177 del mismo Reglamento, cuya concreción y

excepcionalidad no permite una aplicación analógica, y sin que proceda ahora

pronunciarse sobre las posibilidades que el mismo artículo brinda en su

redacción vigente.

Si el derecho realmente se ha extinguido podrá pedirse y deberá

ordenarse, en su caso, su cancelación (artículo 78.2.o de la Ley Hipotecaria),

pero conforme a los principios generales del artículo 82 de la misma Ley.

Será preciso, por tanto, el consentimiento del interesado o una sentencia

judicial dictada en procedimiento en que aquél haya sido parte, pues al

no constar por otro medio su extinción -sea por caducidad, por su ejercicio

en plazo, o cualquier otra causa-, no tiene encaje en las excepciones que

contempla el mismo artículo, dado que ni se sabe si se ha extinguido

por ministerio de la Ley, ni tal extinción resulta del propio título en cuya

virtud se practicó su inscripción.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando

el auto apelado.

Madrid, 27 de marzo de 2000.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.