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En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Morente

Cebrián, en nombre del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, contra

la negativa del Señor Registrador de la Propiedad número 2 de dicha

ciudad, don Francisco Maqueda Morales a practicar una anotación

preventiva de embargo preventivo.

Hechos

I

Con fecha 7 de febrero de 2002, el Recaudador Municipal del

excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, expidió mandamiento de embargo

sobre la finca registral 9.794 del Registro de la Propiedad número 2 de

Málaga, cuyo titular registral es doña María Rocío P.L., de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre,

en su redacción dada por el artículo 28.4 de la Ley 66/1997, de 30 de

diciembre, por existir indicios racionales de que, de no adoptarse tal

medida cautelar, se vería gravemente dificultado el cobro de la deuda, por

lo que tal anotación se solicita conforme prevé el apartado 2.b) del citado

artículo. En dicho mandamiento se solicita la notificación de la medida

cautelar al deudor, con la advertencia del lo establecido en el artículo

128.4 de la Ley General Tributaria. Asimismo, se hace constar que toda

la deuda a garantizar incluida en el mandamiento se encuentra liquidada

por lo que no es precisa la autorización judicial que previene el artículo

128 de la Ley General Tributaria.

II

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad,

número 2 de Málaga fue calificado con la siguiente nota: "Visto por don

Jacinto Maqueda Morales, Registrador de la Propiedad de Málaga número 2,

Provincia de Málaga, el procedimiento registral identificado con el número

de 2002/1008 del presente año, iniciado como consecuencia de

presentación en el mismo Registro, del documento que se dirá, en virtud de

solicitud de anotación. En el ejercicio de la calificación registral sobre

la legalidad de los documentos presentados, obrantes en el procedimiento

de referencia, resultan los siguientes: Hechos. I. El mandamiento objeto

de la presente calificación autorizado por el excelentísimo Ayuntamiento

de Málaga, Área de Gestión Tributaria, el día 7 de febrero de 2002, fue

presentado por don Andrés Jaime Vázquez a las trece quince horas del

día 8 de febrero de 2002 diario/asiento número 62/468. II. En dicho

documento se han observado ciertas circunstancias que han sido objeto

de calificación desfavorable. Fundamentos de derecho. I. Los documentos

de todas clases, susceptibles de anotación, se hallan sujetos a calificación

por el Registrador, quien, bajo su responsabilidad ha de resolver acerca

de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes

y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con

lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100

del Reglamento para su ejecución. II. En relación a las circunstancias

reseñadas en el hecho II anterior, debe tenerse en consideración: De

acuerdo a lo solicitado en base al artículo 128.2.b) de la Ley 230/1963, de 28

de diciembre, General Tributaria, en su redacción dada por el artículo

28.4 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y de Orden Social: 1.o) Falta de constancia de la providencia

de apremio y de la diligencia de embargo de los inmuebles embargados,

indicando a quienes y en qué concepto se notificó el embargo, con expresión

del derecho del deudor sobre los mismos, e identificación, en su caso

del poseedor de las fincas; 2.o) No se expresa que la Administración

no puede facilitar, en el momento de expedirse el mandamiento, otros

datos, respecto de los bienes embargados. Todo ello conforme a lo dispuesto

en las letras a), b), c) y f) del artículo 126 del Reglamento General de

Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre,

no modificado por el Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo, en relación

con los artículos 165 y 166 del Reglamento Hipotecario. III. De

conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria,

el Registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa

del documento presentado, quedando desde entonces automáticamente

prorrogado el asiento de presentación correspondiente, por un plazo que

vencerá a los sesenta días, contados desde la practica de la última de

las notificaciones que deban ser realizadas. Prórroga durante la cual, por

aplicación del principio hipotecario de prioridad contenido en los artículos

17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria, no pueden ser despachados los títulos

posteriores relativos a la misma finca, cuyos asientos de presentación,

por tanto, han de entenderse igualmente prorrogados hasta el término

de la vigencia, automáticamente prorrogada, del asiento anterior. Formas

de subsanación. Mediante la constancia acreditada en forma legal y

suficiente de las omisiones relacionadas. En su virtud, acuerdo suspender,

la anotación del documento objeto de la presente calificación, en relación

con las circunstancias expresamente consignadas, por la concurrencia de

los defectos igualmente se indica en el Fundamento de Derecho II de la

misma nota. Quedando automáticamente prorrogado el asiento de

presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde

que se tenga constancia de la recepción de la última de las notificaciones,

legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de

la Ley Hipotecaria. Pudiendo no obstante el interesado o el funcionario

autorizante del título, durante la vigencia del asiento de presentación y

dentro del plazo de sesenta días anteriormente referido, solicitar que se

practique la anotación preventiva prevista en el artículo 42.9 de la Ley

Hipotecaria. Notifíquese al presentante y al funcionario del título calificado

en el plazo máximo de diez días naturales contados desde esta fecha.

Contra la presente nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo

ante la Dirección General de los Registros y del Notariado dentro del plazo

de un mes a contar desde la fecha de su notificación, el cual podrá

presentarse en este Registro de la Propiedad, así como en cualquier otro

Registro de la Propiedad, o en cualquiera de los registros y oficinas

previstos en el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo

ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322 y siguientes

de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada a los mismos por el artículo

102 de la Ley 24/2001 (31 de diciembre de 2001). En Málaga a 25 de

febrero de 2002. El Registrador. Firma Ilegible."

III

Don Antonio Morente Cebrián, en su calidad de Jefe de la Sección

de Recaudación del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, interpuso

recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que el mandamiento

calificado defectuoso se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo

128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, y este

artículo contempla la posibilidad de establecer medidas cautelares, no

sólo respecto a deudas liquidadas (pero no apremiadas), sino incluso

respecto a deudas ni tan siquiera liquidadas bajo determinadas condiciones.

Que la inclusión de dicho artículo en la Ley 230/1963, de 28 de diciembre,

vino motivada por lo necesidad, precisamente, da evitar que el deudor

pudiese distraer bienes antes de llegar al procedimiento de apremio,

burlando así los derechos de la Hacienda Pública. Que la dicción de dicho

artículo presupone que, en el momento de adoptar la medida cautelar,

aun no se ha iniciado el procedimiento de apremio, pues, de haberse

iniciado, podría utilizarse la diligencia de embargo de bienes. Que dicho lo

anterior, esta claro que no puede exigirse que en el momento de practicar

la anotación del mandamiento, conste la notificación de la mentada

providencia o de la diligencia de embargo, pues puede que en el momento

de dictarse, ni tan siquiera se hayan acordado tales actos administrativos,

y si no se han acordado obviamente, tampoco podrán notificarse. Que

es de destacar, también, como el artículo 128.2 "in fine" de la Ley 230/1963,

señala que el embargo preventivo se asegure mediante su anotación, pero

no indica que el mismo se haga a través de una diligencia de embargo,

precisamente porque puede que ésta aun no se haya dictado. Que lo anterior

corrobora que en el momento de acordar la medida cautelar y, por tanto,

en el momento de anotar el mandamiento de embargo, no puede exigirse

la constancia de la notificación de la providencia de apremio y de la

diligencia de embargo, por que tales actos no existen. Es más, ni tan siquiera

cabría exigir, y por ello no lo impone el artículo 128 de la Ley 230/1963,

que constase previamente a la anotación, la notificación de la propia

medida cautelar al deudor por las siguientes razones: a) Por la pura lógica

de lo que implica una medida cautelar, pues si se trata de evitar que

el deudor se desposea de sus bienes antes de llegar al procedimiento de

apremio, tal fin se vería burlado si, previamente a la anotación, fuese

necesaria la notificación de la medida cautelar, pues entre el momento

de la notificación de la medida y el de su anotación, también podría realizar

actos dispositivos, ello sin perjuicio de notificarle tal medida una vez

acordada y anotada para que pueda interponer los recursos administrativos

que crea oportunos o, como dice el propio artículo 128, para solicitar

que se sustituya por otra garantía suficiente. b) Porque el propio artículo

128 prevé la notificación de la medida cautelar cuando se trata de

retenciones de devoluciones tributarias, notificándola simultáneamente (y no

previamente) al acuerdo de devolución, de donde se deduce que, en los

otros dos supuestos restantes de medidas cautelares (embargo preventivo

u otras legalmente previstas) la notificación habrá de hacerse con

posterioridad a su aseguramiento. c) Porque, a diferencia de lo que señala

el artículo 134 de la Ley 230/1963, tales medidas, si bien se practican

en virtud de mandamiento, no se revisten con forma de diligencia de

embargo, ya que ésta presupone que se haya dictado previamente la providencia

de embargo y, ésta, a su vez, la de apremio. En cualquier caso, el propio

artículo 134, incardinado dentro de la regulación del procedimiento

apremio, señala que la notificación al deudor se haga una vez hecho el embargo.

Que el embargo de bienes inmuebles puede actuarse como medida cautelar

prevista por el artículo 128 de la Ley 230/1963 (embargo preventivo) o

como anotación preventiva de embargo en base a una diligencia dictada

en el curso del procedimiento de apremio (artículo 134 de la Ley General

Tributaria). Los requisitos de los mandamientos establecidos por el artículo

126 del Real Decreto 1684/90, de 20 de diciembre, por el que se aprueba

el Reglamento General de Recaudación, únicamente son aplicables, como

se ha visto, a la anotación preventiva de embargo, pero no al embargo

preventivo de bienes.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo

siguiente: Que no son objeto de recurso el último inciso del defecto primero

y el defecto segundo. Que entendido el embargo como una declaración

de voluntad del órgano judicial o administrativo competente por el que

se afectan o vinculan determinados bienes a un proceso de ejecución o,

en el caso presente, se toman las cautelas adecuadas que aseguran el

efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso

(Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de febrero y 17 de diciembre

de 1992), la forma de dar publicidad a estas situaciones seria la anotación

preventiva. Que los actos de gestión en materia tributaria constituyen

actividad "reglada" y son "impugnables" en la vía administrativa y jurisdiccional

en los términos establecidos en las leyes (artículo 7 de la Ley General

Tributaria 230/1963, de 28 de diciembre), precepto que implica la

existencia de un acto o resolución fiscal tomado con arreglo a derecho y que,

en su caso, puede ser recurriere, lo que, a su vez, exige el conocimiento

del sujeto pasivo a los efectos del posible recurso. Que, en el caso que

nos ocupa, no existe resolución administrativa ni propuesta de la misma,

base del mandamiento, que haya sido notificado al deudor, y el registrador

informante a fin de que el titular registral no pueda ser afectado si el

procedimiento objeto de la resolución no ha tenido la intervención prevista

por la ley en las condiciones mínimas exigidas para conseguir que no

sufra las consecuencias de una indefensión procesal, garantía del derecho

constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido que debe entenderse

el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en correspondencia con los

artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria, y resoluciones de 13 de febrero

y 21 de octubre de 1992, ha emitido la calificación negativa. Que, en tal

sentido ha de tenerse en cuenta lo establecido en el 134 de la Ley General

Tributaria (redactado por la Ley 25/1995, de 20 de julio). Que de este

precepto se deduce: a) Su imperatividad; b) Su necesariedad; c) Su

indiscriminación (no se distingue entre embargos definitivos o

preventivos); d) Notificación necesaria al deudor; e) Anotación de la diligencia

en el registro mediante mandamiento expedido por órgano competente

con el mismo valor que el judicial e incide en la imperatividad el artículo

58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Que el recurrente alega que

las medidas cautelares del artículo 128 de la Ley General Tributaria

pre

suponen su anterioridad al inicio del procedimiento de apremio, pero como

ya se dijo, el artículo 7 de la Ley General Tributaria califica a los actos

de gestión tributaria como "actividad reglada" también que, si se procediese

a la notificación, el fin cautelar podría eludirse; pero es que el contribuyente

tiene derecho a formular alegaciones y a aportar documentos que serán

tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la

correspondiente propuesta de resolución y a ser oído en el trámite de audiencia,

con carácter previo a la redacción de la propuesta de resolución (artículo

3 letras K y L de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y garantías

de los contribuyentes). E igualmente que la Ley General Tributaria solo

prevé la notificación, simultánea y no previa de la medida cautelar en

caso de retenciones de devoluciones tributarias, por lo que en los demás

supuestos la notificación ha de ser posterior, lo que no coordina con la

necesaria aplicación restringida del precepto legal a los supuestos

tipificados y a la consiguiente interpretación estricta de las normas de carácter

excepcional sobre las que incide el caso debatido. Que, por último, la

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dedica el Título VI

del libro III, artículos 730 y 747, a la regulación del procedimiento para

la adopción de medidas cautelares, con especificación de las garantías

diversas del demandado (accesoriedad de las medidas, solicitud, audiencia

del demandado... ), lo que se trae a colación en punto a la referencia

del citado artículo 134 L.G.T en cuanto a la igualdad de valor que los

mandamientos judiciales de embargo.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 42 de la Ley Hipotecaria; 128 y 134 de la Ley General

Tributaria; 553, 580, 587, 629 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

y 139 del Reglamento Hipotecario.

1. El único de los defectos de la nota impugnada, objeto de este

recurso, relativo a la notificación del embargo, parte de la no diferenciación

entre la anotación preventiva de un embargo acordado como medida

cautelar previa al inicio "stricto sensu" del procedimiento de apremio

administrativo por débitos fiscales y la anotación preventiva del embargo

ejecutivo acordado en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada

y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la

deuda apremiada.

2. Esta no diferenciación se manifiesta en la pretensión de aplicar

al embargo cuestionado una exigencia que está prevista en la legislación

tributaria únicamente respecto del embargo ejecutivo, siendo evidente que

las sustanciales diferencias entre uno y otro, impiden extenderla a aquél.

Lo único que habrá de decidirse ahora es si para la anotación del embargo

cautelar cuestionado es preceptivo su previa notificación al deudor. Y,

en este sentido, la respuesta negativa se impone si se tiene en cuenta

las siguientes consideraciones: a) la necesidad de evitar que la

Administración vea frustrada su legítima expectativa de obtener el pago de

las deudas tributarias; b) la contemplación por la Ley General Tributaria

de la facultad de la Administración Tributaria de adoptar medidas

cautelares previas al inicio del procedimiento de apremio (cfr. su artículo

128); c) la limitación temporal de estas medidas cautelares previas, que

han de ser confirmadas una vez iniciado el apremio administrativo o

dejadas sin efecto en el plazo máximo de seis meses (cfr. artículo 128 de

la Ley General Tributaria); d) la no previsión legal específica de esta

necesidad de previa notificación del embargo preventivo, para su anotación

en el Registro de la Propiedad ni su necesaria derivación de los principios

registrales de legitimación y tracto, como lo evidencian el artículo 42 de

la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 139 del Reglamento

Hipotecario, y con los artículos 553, 580, 587 y 629 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil; e) la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,

de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado

(cfr. artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la

equiparación legal entre los mandamientos judiciales de embargo y los

expedidos por el órgano competente para el procedimiento de apremio

administrativo (cfr. artículos 134 de la Ley General Tributaria); f) en fin, la

no existencia de un verdadero perjuicio para el embargado si se tiene

en cuenta que a las limitaciones temporales de esta medida cautelar ha

de añadirse la necesaria notificación de la providencia de apremio y de

la diligencia de conversión del embargo cautelar en definitivo para que

proceda la anotación de esta conversión.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto

y revocar la nota del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir

mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia

del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su

notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello

conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana

López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad número 2 de Málaga.