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En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Morente Cebrián, en nombre del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, contra la negativa del Señor Registrador de la Propiedad número 2 de dicha ciudad, don Francisco Maqueda Morales a practicar una anotación preventiva de embargo preventivo.

Hechos

I

Con fecha 7 de febrero de 2002, el Recaudador Municipal del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, expidió mandamiento de embargo sobre la finca registral 9.794 del Registro de la Propiedad número 2 de Málaga, cuyo titular registral es doña María Rocío P.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, en su redacción dada por el artículo 28.4 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, por existir indicios racionales de que, de no adoptarse tal medida cautelar, se vería gravemente dificultado el cobro de la deuda, por lo que tal anotación se solicita conforme prevé el apartado 2.b) del citado artículo. En dicho mandamiento se solicita la notificación de la medida cautelar al deudor, con la advertencia del lo establecido en el artículo 128.4 de la Ley General Tributaria. Asimismo, se hace constar que toda la deuda a garantizar incluida en el mandamiento se encuentra liquidada por lo que no es precisa la autorización judicial que previene el artículo 128 de la Ley General Tributaria.

II

Presentado el anterior mandamiento en el Registro de la Propiedad, número 2 de Málaga fue calificado con la siguiente nota: «Visto por don Jacinto Maqueda Morales, Registrador de la Propiedad de Málaga número 2, Provincia de Málaga, el procedimiento registral identificado con el número de 2002/1008 del presente año, iniciado como consecuencia de presentación en el mismo Registro, del documento que se dirá, en virtud de solicitud de anotación. En el ejercicio de la calificación registral sobre la legalidad de los documentos presentados, obrantes en el procedimiento de referencia, resultan los siguientes: Hechos. I. El mandamiento objeto de la presente calificación autorizado por el excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, Área de Gestión Tributaria, el día 7 de febrero de 2002, fue presentado por don Andrés Jaime Vázquez a las trece quince horas del día 8 de febrero de 2002 diario/asiento número 62/468. II. En dicho documento se han observado ciertas circunstancias que han sido objeto de calificación desfavorable. Fundamentos de derecho. I. Los documentos de todas clases, susceptibles de anotación, se hallan sujetos a calificación por el Registrador, quien, bajo su responsabilidad ha de resolver acerca de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución. II. En relación a las circunstancias reseñadas en el hecho II anterior, debe tenerse en consideración: De acuerdo a lo solicitado en base al artículo 128.2.b) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, en su redacción dada por el artículo 28.4 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: 1.º) Falta de constancia de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo de los inmuebles embargados, indicando a quienes y en qué concepto se notificó el embargo, con expresión del derecho del deudor sobre los mismos, e identificación, en su caso del poseedor de las fincas; 2.º) No se expresa que la Administración no puede facilitar, en el momento de expedirse el mandamiento, otros datos, respecto de los bienes embargados. Todo ello conforme a lo dispuesto en las letras a), b), c) y f) del artículo 126 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, no modificado por el Real Decreto 448/1995, de 24 de marzo, en relación con los artículos 165 y 166 del Reglamento Hipotecario. III. De conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, el Registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa del documento presentado, quedando desde entonces automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente, por un plazo que vencerá a los sesenta días, contados desde la practica de la última de las notificaciones que deban ser realizadas. Prórroga durante la cual, por aplicación del principio hipotecario de prioridad contenido en los artículos 17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria, no pueden ser despachados los títulos posteriores relativos a la misma finca, cuyos asientos de presentación, por tanto, han de entenderse igualmente prorrogados hasta el término de la vigencia, automáticamente prorrogada, del asiento anterior. Formas de subsanación. Mediante la constancia acreditada en forma legal y suficiente de las omisiones relacionadas. En su virtud, acuerdo suspender, la anotación del documento objeto de la presente calificación, en relación con las circunstancias expresamente consignadas, por la concurrencia de los defectos igualmente se indica en el Fundamento de Derecho II de la misma nota. Quedando automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente durante el plazo de sesenta días a contar desde que se tenga constancia de la recepción de la última de las notificaciones, legalmente pertinentes, de conformidad con los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria. Pudiendo no obstante el interesado o el funcionario autorizante del título, durante la vigencia del asiento de presentación y dentro del plazo de sesenta días anteriormente referido, solicitar que se practique la anotación preventiva prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. Notifíquese al presentante y al funcionario del título calificado en el plazo máximo de diez días naturales contados desde esta fecha. Contra la presente nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su notificación, el cual podrá presentarse en este Registro de la Propiedad, así como en cualquier otro Registro de la Propiedad, o en cualquiera de los registros y oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada a los mismos por el artículo 102 de la Ley 24/2001 (31 de diciembre de 2001). En Málaga a 25 de febrero de 2002. El Registrador. Firma Ilegible.»

III

Don Antonio Morente Cebrián, en su calidad de Jefe de la Sección de Recaudación del excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota y alegó: Que el mandamiento calificado defectuoso se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, y este artículo contempla la posibilidad de establecer medidas cautelares, no sólo respecto a deudas liquidadas (pero no apremiadas), sino incluso respecto a deudas ni tan siquiera liquidadas bajo determinadas condiciones. Que la inclusión de dicho artículo en la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, vino motivada por lo necesidad, precisamente, da evitar que el deudor pudiese distraer bienes antes de llegar al procedimiento de apremio, burlando así los derechos de la Hacienda Pública. Que la dicción de dicho artículo presupone que, en el momento de adoptar la medida cautelar, aun no se ha iniciado el procedimiento de apremio, pues, de haberse iniciado, podría utilizarse la diligencia de embargo de bienes. Que dicho lo anterior, esta claro que no puede exigirse que en el momento de practicar la anotación del mandamiento, conste la notificación de la mentada providencia o de la diligencia de embargo, pues puede que en el momento de dictarse, ni tan siquiera se hayan acordado tales actos administrativos, y si no se han acordado obviamente, tampoco podrán notificarse. Que es de destacar, también, como el artículo 128.2 «in fine» de la Ley 230/1963, señala que el embargo preventivo se asegure mediante su anotación, pero no indica que el mismo se haga a través de una diligencia de embargo, precisamente porque puede que ésta aun no se haya dictado. Que lo anterior corrobora que en el momento de acordar la medida cautelar y, por tanto, en el momento de anotar el mandamiento de embargo, no puede exigirse la constancia de la notificación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo, por que tales actos no existen. Es más, ni tan siquiera cabría exigir, y por ello no lo impone el artículo 128 de la Ley 230/1963, que constase previamente a la anotación, la notificación de la propia medida cautelar al deudor por las siguientes razones: a) Por la pura lógica de lo que implica una medida cautelar, pues si se trata de evitar que el deudor se desposea de sus bienes antes de llegar al procedimiento de apremio, tal fin se vería burlado si, previamente a la anotación, fuese necesaria la notificación de la medida cautelar, pues entre el momento de la notificación de la medida y el de su anotación, también podría realizar actos dispositivos, ello sin perjuicio de notificarle tal medida una vez acordada y anotada para que pueda interponer los recursos administrativos que crea oportunos o, como dice el propio artículo 128, para solicitar que se sustituya por otra garantía suficiente, b) Porque el propio artículo 128 prevé la notificación de la medida cautelar cuando se trata de retenciones de devoluciones tributarias, notificándola simultáneamente (y no previamente) al acuerdo de devolución, de donde se deduce que, en los otros dos supuestos restantes de medidas cautelares (embargo preventivo u otras legalmente previstas) la notificación habrá de hacerse con posterioridad a su aseguramiento, c) Porque, a diferencia de lo que señala el artículo 134 de la Ley 230/1963, tales medidas, si bien se practican en virtud de mandamiento, no se revisten con forma de diligencia de embargo, ya que ésta presupone que se haya dictado previamente la providencia de embargo y, ésta, a su vez, la de apremio. En cualquier caso, el propio artículo 134, incardinado dentro de la regulación del procedimiento apremio, señala que la notificación al deudor se haga una vez hecho el embargo. Que el embargo de bienes inmuebles puede actuarse como medida cautelar prevista por el artículo 128 de la Ley 230/1963 (embargo preventivo) o como anotación preventiva de embargo en base a una diligencia dictada en el curso del procedimiento de apremio (artículo 134 de la Ley General Tributaria). Los requisitos de los mandamientos establecidos por el artículo 126 del Real Decreto 1684/90, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, únicamente son aplicables, como se ha visto, a la anotación preventiva de embargo, pero no al embargo preventivo de bienes.

IV

El Registrador en su informe de defensa de la nota argumentó lo siguiente: Que no son objeto de recurso el último inciso del defecto primero y el defecto segundo. Que entendido el embargo como una declaración de voluntad del órgano judicial o administrativo competente por el que se afectan o vinculan determinados bienes a un proceso de ejecución o, en el caso presente, se toman las cautelas adecuadas que aseguran el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de febrero y 17 de diciembre de 1992), la forma de dar publicidad a estas situaciones seria la anotación preventiva. Que los actos de gestión en materia tributaria constituyen actividad «reglada» y son «impugnables» en la vía administrativa y jurisdiccional en los términos establecidos en las leyes (artículo 7 de la Ley General Tributaria 230/1963, de 28 de diciembre), precepto que implica la existencia de un acto o resolución fiscal tomado con arreglo a derecho y que, en su caso, puede ser recurriere, lo que, a su vez, exige el conocimiento del sujeto pasivo a los efectos del posible recurso. Que, en el caso que nos ocupa, no existe resolución administrativa ni propuesta de la misma, base del mandamiento, que haya sido notificado al deudor, y el registrador informante a fin de que el titular registral no pueda ser afectado si el procedimiento objeto de la resolución no ha tenido la intervención prevista por la ley en las condiciones mínimas exigidas para conseguir que no sufra las consecuencias de una indefensión procesal, garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido que debe entenderse el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en correspondencia con los artículos 1, 20 y 40 de la Ley Hipotecaria, y resoluciones de 13 de febrero y 21 de octubre de 1992, ha emitido la calificación negativa. Que, en tal sentido ha de tenerse en cuenta lo establecido en el 134 de la Ley General Tributaria (redactado por la Ley 25/1995, de 20 de julio). Que de este precepto se deduce: a) Su imperatividad; b) Su necesariedad; c) Su indiscriminación (no se distingue entre embargos definitivos o preventivos); d) Notificación necesaria al deudor; e) Anotación de la diligencia en el registro mediante mandamiento expedido por órgano competente con el mismo valor que el judicial e incide en la imperatividad el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Que el recurrente alega que las medidas cautelares del artículo 128 de la Ley General Tributaria presuponen su anterioridad al inicio del procedimiento de apremio, pero como ya se dijo, el artículo 7 de la Ley General Tributaria califica a los actos de gestión tributaria como «actividad reglada» también que, si se procediese a la notificación, el fin cautelar podría eludirse; pero es que el contribuyente tiene derecho a formular alegaciones y a aportar documentos que serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución y a ser oído en el trámite de audiencia, con carácter previo a la redacción de la propuesta de resolución (artículo 3 letras K y L de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y garantías de los contribuyentes). E igualmente que la Ley General Tributaria solo prevé la notificación, simultánea y no previa de la medida cautelar en caso de retenciones de devoluciones tributarias, por lo que en los demás supuestos la notificación ha de ser posterior, lo que no coordina con la necesaria aplicación restringida del precepto legal a los supuestos tipificados y a la consiguiente interpretación estricta de las normas de carácter excepcional sobre las que incide el caso debatido. Que, por último, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dedica el Título VI del libro III, artículos 730 y 747, a la regulación del procedimiento para la adopción de medidas cautelares, con especificación de las garantías diversas del demandado (accesoriedad de las medidas, solicitud, audiencia del demandado... ), lo que se trae a colación en punto a la referencia del citado artículo 134 L.G.T en cuanto a la igualdad de valor que los mandamientos judiciales de embargo.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 42 de la Ley Hipotecaria; 128 y 134 de la Ley General Tributaria; 553, 580, 587, 629 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 139 del Reglamento Hipotecario.

1. El único de los defectos de la nota impugnada, objeto de este recurso, relativo a la notificación del embargo, parte de la no diferenciación entre la anotación preventiva de un embargo acordado como medida cautelar previa al inicio «stricto sensu» del procedimiento de apremio administrativo por débitos fiscales y la anotación preventiva del embargo ejecutivo acordado en el seno mismo de ese procedimiento, una vez dictada y notificada la providencia de apremio sin ser atendido el pago de la deuda apremiada.

2. Esta no diferenciación se manifiesta en la pretensión de aplicar al embargo cuestionado una exigencia que está prevista en la legislación tributaria únicamente respecto del embargo ejecutivo, siendo evidente que las sustanciales diferencias entre uno y otro, impiden extenderla a aquél. Lo único que habrá de decidirse ahora es si para la anotación del embargo cautelar cuestionado es preceptivo su previa notificación al deudor. Y, en este sentido, la respuesta negativa se impone si se tiene en cuenta las siguientes consideraciones: a) la necesidad de evitar que la Administración vea frustrada su legítima expectativa de obtener el pago de las deudas tributarias; b) la contemplación por la Ley General Tributaria de la facultad de la Administración Tributaria de adoptar medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de apremio (cfr, su artículo 128); c) la limitación temporal de estas medidas cautelares previas, que han de ser confirmadas una vez iniciado el apremio administrativo o dejadas sin efecto en el plazo máximo de seis meses (cfr, artículo 128 de la Ley General Tributaria); d) la no previsión legal específica de esta necesidad de previa notificación del embargo preventivo, para su anotación en el Registro de la Propiedad ni su necesaria derivación de los principios registrales de legitimación y tracto, como lo evidencian el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 139 del Reglamento Hipotecario, y con los artículos 553, 580, 587 y 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; e) la específica previsión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de la adopción de medidas cautelares sin previa audiencia del afectado (cfr, artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la equiparación legal entre los mandamientos judiciales de embargo y los expedidos por el órgano competente para el procedimiento de apremio administrativo (cfr, artículos 134 de la Ley General Tributaria); f) en fin, la no existencia de un verdadero perjuicio para el embargado si se tiene en cuenta que a las limitaciones temporales de esta medida cautelar ha de añadirse la necesaria notificación de la providencia de apremio y de la diligencia de conversión del embargo cautelar en definitivo para que proceda la anotación de esta conversión.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota del Registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 12 de noviembre de 2002.–La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad número 2 de Málaga.