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Comentario

Esta sentencia resuelve el recurso de amparo presentado por «Doña C.Y.C. que nació en Priego el 2 de enero de 1923 y está inscrita en su Registro Civil como hija natural de A.Y.C., viuda desde 1903. Según ella, su padre natural fue don F.Z.O. que permaneció soltero hasta 1925, enviudó poco después, casó en segundas nupcias con doña E.T. y falleció el 4 de octubre de 1972. En un primer testamento otorgado notarialmente el 26 de febrero de 1959 dejó a la actora la tercera parte de su herencia, pero veinte días antes de morir otorgó nuevo y último testamento en el que ya no citaba para nada a la hoy solicitante del amparo. Tras intentos frustrados de conciliación con los hermanos del señor Z.O. y con su albacea testamentario, doña C.Y. promovió demanda contra aquéllos pidiendo que se declarase en la Sentencia que ella había estado en posesión continua del estado de hija natural de don F.Z.O. y que procedía la inscripción de esta filiación natural, por lo que le correspondían los derechos que a los hijos naturales reconocidos otorga el art. 134 del Código Civil en la redacción entonces vigente. La Sentencia del Juez de Primera Instancia de Priego, de 3 de marzo de 1978, desestimó la demanda por entender caducada la acción para el reconocimiento de la filiación natural a tenor del art. 137 del mismo Código».

El Tribunal Constitucional recuerda el carácter supremo de la Constitución y la sujeción o vinculatoriedad normativa desde su entrada en vigor (art. 9.1), vinculatoriedad que afecta dice el Tribunal- a los artículos 14 a 38 CE y, por ello, al derecho a la igualdad y a no ser discriminado (art. 14).

Las Sentencias impugnadas por la recurrente aplicaron, «después de entrar en vigor la Constitución, el art. 137 del Código Civil en su redacción anterior, y como éste contenía un criterio discriminatorio por razón de nacimiento contrario a la igualdad en punto al régimen de las acciones de filiación, entre las pertenecientes a los hijos que pretendieran el reconocimiento de la filiación matrimonial o el de la extramatrimonial, tanto la Sentencia de apelación como la de casación contienen fallos contrarios al derecho de igualdad que perpetúan en el presente posconstitucional un trato discriminatorio nacido al amparo de la legislación preconstitucional, por todo lo cual deben ser anuladas por este Tribunal... Lo dicho hasta aquí no implica la aplicación retroactiva de la Constitución, sino el reconocimiento de su carácter normativo, el de la vinculatoriedad inmediata del art. 14 y la afirmación de que, en consecuencia, todo español tiene desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, por lo cual no puede perpetuarse, vigente la Constitución, esta situación discriminatoria surgida al amparo de la legislación preconstitucional y de la diferencia en ella existente entre los regímenes contenidos en los arts. 118 y 137 del Código Civil. Antes de la promulgación de la Ley 11/1981 modificadora del Código Civil, que es el momento en que tuvo que sentenciar la Audiencia Territorial de Sevilla, el art. 137 había quedado derogado por el juego del art. 14 y la disposición derogatoria tercera de la Constitución, y partiendo de este planteamiento debió resolver la Audiencia y, después, debió enjuiciar su Sentencia la Sala Primera del Tribunal Supremo, porque la inconstitucionalidad sobrevenida del art. 137 genera su nulidad y produce necesariamente efectos incluso sobre los procesos pendientes, actuando así como límite al principio según el cual un proceso debe resolverse con arreglo a la legislación vigente en el momento de interposición de la acción. Este Tribunal Constitucional no puede ni debe formular ningún pronunciamiento sobre la filiación de la recurrente en amparo, pero sí debe colocarla en una situación procesal en la que sea tratada por los Tribunales con respecto a su derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, de modo que, anuladas las Sentencias de apelación y casación, vuelvan a resolverse en estas vías, pero teniendo ahora en cuenta el valor normativo del art. 14 de la C.E., la derogación del art. 137 del C.C. y la interpretación expansiva del 118 del C.C. en el período posterior a la Constitución y anterior a la Ley 11/1981, sus recursos contra la Sentencia del Juez de Priego, válida en su día, pero no firme» (FJ 2).

FALLO: Otorgar el amparo solicitado y en consecuencia declarar nulas la Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, de 31 de enero de 1980, y la de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 1982, para que la Audiencia resuelva en apelación y con plenitud de jurisdicción, de acuerdo con los criterios interpretativos fijados en nuestra Sentencia en relación con las normas constitucionales y sus efectos, el recurso interpuesto por doña C.Y.C. contra la Sentencia del Juez de Primera Instancia de Priego, de 3 de marzo de 1978.

Comentario

Esta sentencia resuelve el  recurso de amparo 1.589/1992, interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió al acusado del delito tipificado en el art. 487 bis del C.P. por impago de prestaciones económicas familiares por supuesta vulneración del principio de igualdad por exclusión de los hijos extramatrimoniales de las medidas protectoras reclamadas.

El caso se plantea no sobre «si existe un derecho a ser protegido de forma igual por la ley penal, sino, si, una vez decidido proteger penalmente un bien jurídico, determinados titulares del mismo pueden quedar excluidos y, más en concreto, si hecha la opción de dar protección en los momentos de crisis a los miembros de la familia económicamente más desamparados frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por parte de los obligados, pueden quedar excluidos aquellos hijos que tienen la condición de extramatrimoniales».

En lo que interesa al derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, recuerda el Tribunal que «cuando nuestra Constitución, en su art. 39.1, proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia no constriñe este concepto, en términos exclusivos y excluyentes, a la fundada en el matrimonio, debiendo subsumirse también en el mismo a familias de origen no matrimonial (STC 222/1992). Sentado ello, es cierto que esta igualación entre una y otra clase de familias no impone una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y las no matrimoniales (STC 184/1990) y que, por consiguiente, toda distinción entre unas y otras no puede decirse sea incompatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14. Por lo tanto, si el art. 487 bis del Código Penal pretendía proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar en momento de crisis, en principio cabría afirmar que la limitación de la protección a los miembros de unidad familiares de origen matrimonial, con exclusión de los miembros de las extramatrimoniales, necesariamente no tenía por qué ser contraria al art. 14 de la Constitución. Pero la anterior conclusión, que tiene su fundamento en el hecho de que la decisión de vivir en matrimonio o convivir more uxorio es libremente adoptada por los sujetos de una y otra clase de unión, no es válida para el caso de los hijos, a quienes la Constitución obliga a dispensar una protección integral con independencia de su filiación y respecto de quienes los padres deben prestar asistencia con independencia de su origen matrimonial o extramatrimonial (art. 39.2 y 3 C.E.), en otras palabras, de su nacimiento, y cuyo desvalimiento motiva incluso una intensa protección internacional (Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990), pues su filiación y su condición de habidos dentro o fuera del matrimonio es el resultado de decisiones ajenas a los mismos (STC 184/1990). En definitiva, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos en las crisis familiares frente al incumplimiento por sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el art. 14 de la Constitución. [...]» FJ 4.

Con todo, el Tribunal denegará el amparo solicitado por no darse en este caso la base relacional necesaria: así dice el Tribunal Constitucional: «Ahora bien, que el art. 487 bis del hoy derogado Código Penal de 1973 colisionara frontalmente con el art. 14 C.E., no lleva necesariamente a otorgar el amparo. A diferencia de lo que ocurre con otros derechos, cuyo contenido constitucional se halla materialmente predeterminado, el principio de igualdad se fija por relación, de tal modo que el acto donde se aplique una norma contraria al art. 14 C.E. no queda, solo por ello, viciado de inconstitucionalidad, salvo que, en sí mismo considerado, resulte discriminatorio o vulnere otros derechos fundamentales» FJ 5.

FALLO: Desestimar el presente recurso de amparo.

Voto particular que formula el magistrado don Carles Viver Pi- Sunyer a la sentencia que resuelve el recurso de amparo núm. 1589/92. El Magistrado firmante discrepa de la sentencia de la mayoría y considera que «la Sentencia recurrida, al absolver al acusado del delito de impago de prestaciones económicas familiares, ha vulnerado el derecho del hijo nacido fuera del matrimonio a recibir igual trato que los hijos matrimoniales ex art. 14 C.E.» Sigue afirmando el Magistrado firmante que «la particularidad del presente caso estriba en que la vulneración del derecho a la igualdad deriva de la inconstitucionalidad del precepto penal aplicable y de que dicha aplicación era forzosa, pues ni se podía eludir el precepto ni el mismo admitía una interpretación conforme al art. 14 C.E. Por ello, a mi juicio, la Sala, además de conceder el amparo y declarar la vulneración del derecho a la igualdad a los efectos correspondientes, debía plantear al Pleno del Tribunal la cuestión de inconstitucionalidad del art. 487 bis del anterior Código Penal».

Comentario

Esta sentencia resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 311-2003, planteada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en relación con el artículo 123.3 de la Ley del Parlamento de Galicia 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia en relación con los principios de igualdad y protección a la infancia, prohibición de discriminación y nulidad parcial del precepto legal que, al regular el usufructo voluntario de viudedad, priva de protección a los descendientes del causante que no sean comunes con el usufructuario. Conforme al citado precepto, el titular del usufructo voluntario de viudedad viene obligado a prestar alimento, con cargo al usufructo, a los hijos y descendientes comunes que lo precisen. «Dicha obligación, que pesa sobre el cónyuge viudo y se hace efectiva a costa del usufructo, se establece únicamente en beneficio de los hijos y descendientes comunes, de modo que el precepto cuestionado no la extiende a aquellos descendientes que lo son solamente del fallecido que concedió el usufructo voluntario de viudedad en favor de su cónyuge. Exclusión de los descendientes del causante que no lo fueran también del usufructuario supérstite en la que el órgano judicial residencia la vulneración de los arts. 14 y 39 CE, en cuanto que la misma representaría una discriminación por razón de nacimiento contraria a los citados preceptos constitucionales» FJ 1.

Asimismo, -afirma el Tribunal Constitucional- «en la medida en que la norma controvertida excluye a determinadas personas en razón de no ser descendientes comunes del causante y del usufructuario, la cuestión que examinamos también se conecta con una de las específicas prohibiciones contenidas en el art. 14 CE en relación con el 39.2 CE como es la interdicción de la discriminación por razón de nacimiento. En consecuencia procede que también hagamos mención a la reiterada doctrina constitucional sobre las prohibiciones de discriminación recogidas en el mencionado precepto constitucional. [...]. Específicamente, respecto de la prohibición de discriminación del art. 14 CE en relación con el nacimiento, el fundamento jurídico 4 c) de la STC 200/2001, de 4 de octubre, nos recuerda que dentro de dicha prohibición este Tribunal ha encuadrado la igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación [SSTC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b); 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; AATC 22/1992, de 27 de enero; 324/1994, de 28 de noviembre], de modo que deben entenderse absolutamente equiparadas éstas. Este principio constitucional de no discriminación por razón de filiación del art. 14 CE opera aquí, como consecuencia del principio de unidad de la Constitución, con el trasfondo del art. 39.2 y 3 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación" [STC 7/1994, de 17 de enero, FJ 3 b)], y a los padres a "prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio", de manera que toda opción legislativa de protección de los hijos que quebrante por sus contenidos esa unidad incurre en una discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE, ya que la filiación no admite categorías jurídicas intermedias (SSTC 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4). [...]» FJ 4.

FALLO: Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nula la expresión "comunes" que contiene el art. 123.3 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia.

Comentario

En este comentario se incide principalmente en la respuesta del Tribunal Constitucional a las alegaciones sobre vulneración del derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razón de nacimiento que la demandante incluyó en el recurso. Puede consultarse un comentario completo en esta misma base de datos, art. 24.1 CE (derecho a una resolución fundada en Derecho), y un comentario parcial en el art. 18.1 CE (derecho a la intimidad personal y familiar).

En esta sentencia el Tribunal Constitucional resuelve un recurso de amparo presentado por una mujer que consideró que las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso de adopción de un niño, nacido mediante gestación por sustitución en Kiev (Ucrania) en 2016, hijo biológico de su esposo y de la mujer gestante. En la partida de nacimiento expedida por el Ministerio de Justicia de Ucrania, el menor aparece constando con los dos apellidos paternos, mientras que en la documentación española aparece inscrito con el primer apellido del padre y el primer apellido de la gestante. En la inscripción de nacimiento en el registro civil consular de la Embajada de España en Kiev que insta el padre del nacido, sigue constando los apellidos del padre, marido de la recurrente, y de la gestante, constando igualmente que no existe matrimonio entre los progenitores.

Figura en autos igualmente el acta de manifestaciones otorgada por la gestante, ante el consejero de la Embajada de España en Kiev el 12 de abril de 2017, en la que se reconoce al marido de la recurrente como padre del menor y asiente libre y voluntariamente a la adopción del mismo por la esposa del padre biológico. De otra parte, en el parte en el volante de inscripción en el padrón municipal de Madrid de la recurrente figuran tanto su marido como el menor.

La recurrente presentó solicitud de adopción del menor que dio lugar a un expediente de jurisdicción voluntaria seguido, inicialmente, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid que estimó la pretensión de la demandante de amparo, a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal, que recordó el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), que prevé la nulidad de pleno Derecho de los contratos de gestación por sustitución y señalando que el caso debía tratarse como un supuesto de fraude internacional de ley. Con todo, el Juzgado de Primera Instancia acordó constituir el vínculo adoptivo entre la recurrente y el menor, quien en lo sucesivo mantendría como primer apellido el del padre y, como segundo apellido, el primero de la madre adoptiva. La magistrada de Primera Instancia entendió que el contenido del art. 10 de la LTRHA no impedía la adopción del menor por la recurrente y recordó la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, en la que el Tribunal Supremo consideró que la atribución registral de la condición de padres de un menor nacido por gestación de sustitución a un matrimonio que la contrató era contraria al orden público internacional español (art. 10 LTRHA), pero, el Tribunal Supremo afirmó en esa misma sentencia “que los menores nacidos mediante gestación por sustitución podían integrarse en la familia que suscribió el contrato correspondiente por vías distintas del reconocimiento de la filiación fijada en el registro del Estado”, en concreto, a través, entre otras, de figuras tales como la adopción o el acogimiento. La magistrada citó igualmente las SSTEDH de 26 de junio de 2014, asuntos Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia), que consideraron que no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución y quienes han sido reconocidos como sus padres en el país de nacimiento vulneraría el derecho a la vida privada de esos niños (art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) debido a la situación de incertidumbre jurídica en la que se les situaría en relación con su filiación.

La decisión del Tribunal de Primera Instancia fue recurrida por el Ministerio Fiscal que reiteró sus argumentos y añadió otro más conforme al cual discrepaba de que se hubiera aceptado, sin pruebas biológicas, la paternidad del marido de la recurrente en el marco de un contrato nulo conforma a la legislación española, por lo que entendía que el presunto padre debía acudir a las vías oportunas para determinar el vínculo biológico conforme al ordenamiento español y, una vez determinada la filiación con el esposo, podría instarse la adopción del menor por la recurrente.

En este caso, se produjo un hecho que es relevante citar. Antes de que recayera resolución en el recuro de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se ha hecho referencia, devino firme auto 265/2018, de 21 de junio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid, que acordaba la adopción de un segundo hijo del esposo de la recurrente, que también había nacido en Ucrania mediante gestación por sustitución, el día 9 de agosto de 2017 y había seguido los mismos trámites que el primero con la diferencia de que, en este segundo caso, el Ministerio Fiscal aunque se opuso a la adopción en instancia no interpuso recurso de apelación contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia (el mismo en el primer caso) que volvió a resolver favorablemente a la adopción del menor por parte de la recurrente que fue inscrita en el registro civil central como hijo de la recurrente y de su esposo. La recurrente remitió a la Audiencia Provincial de Madrid la resolución favorable sobre la adopción del segundo menor y consignó que, de estimarse el recurso en trámite, se produciría un trato desigual de ambos hermanos vulnerándose el articulo 14 CE.

La Audiencia Provincial, sin embargo, estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocó la resolución del Juzgado de Primera Instancia declarando no haber lugar a la adopción solicitada respecto del menor, recordando la nulidad de pleno derecho de este tipo de contratos de gestación en el citado art. 10 LTRHA; la posibilidad de fraude en la atribución de la paternidad derivada del propio contrato suscrito.

Se promovió por la recurrente de amparo incidente de nulidad de actuaciones contra la resolución de la Audiencia provincial, por vulneración de los arts. 10, 14, 15, 18.1, 39 y 24.1 CE, 8 del CEDH y 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño que fue desestimada por la Audiencia.

El recurso de amparo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en sus vertientes de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho y a no padecer indefensión (art. 24.1 CE) de la recurrente, porque las resoluciones impugnadas no se habían centrado en la cuestión sustancial del caso y habían resuelto una cuestión ajena al mismo (la posible existencia de vínculo biológico entre el esposo de la demandante de amparo y el menor), no se habían tomado en consideración la firmeza de la adopción del segundo menor nacido con igual procedimiento y que se había aportado a la causa, generando discriminación de los menores por nacimiento, y que se había obviado en dichas resoluciones la exigencia de motivación reforzada que debe hacerse en los casos que afecten a valores o derechos constitucionales (arts. 10, 14, 15, 18 y 39 CE, en conexión con los arts. 8 CEDH y 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño).

Como dato de interés, debe señalarse que el Tribunal Constitucional afirma que no hay un derecho fundamental a adoptar (FJ 5 b), lo cual es un dato constatable por la ausencia de tal derecho en la Constitución y por que así se deduce también de la legislación sobre adopción que está dirigida al interés superior del menor y no a un posible interés de los adoptantes.

El Tribunal Constitucional comienza el enjuiciamiento del caso, analizando y rechazando determinadas alegaciones de la recurrente que considera carentes de un mínimo desarrollo argumental que permita al Tribunal pronunciarse sobre las mismas.

En primer lugar, el Tribunal analiza la alegación de vulneración de la integridad moral (art. 15 CE), que la recurrente se limita a enunciar “únicamente en el suplico de la demanda, sin aportar ningún argumento en el cuerpo de la misma” que permita al Tribunal “atisbar los motivos por los que se habría producido una lesión del citado derecho” (FJ 3).

Respecto a la alegación de vulneración “del derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado (art. 14 CE)” que la recurrente atribuye al diverso tratamiento que recibieron sus solicitudes de constitución del vínculo adoptivo con los menores (de ahí que la recurrente vincule este motivo de impugnación con la vulneración de su derecho a no padecer indefensión), el Tribunal Constitucional recuerda que tal alegación debe ser examinada conforme a la jurisprudencia relativa a la desigual aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales. Para apreciar dicha posible vulneración, reiterada jurisprudencia constitucional requiere, entre otros requisitos, que el “tratamiento desigual en la aplicación del Derecho se atribuya al mismo órgano judicial, exigiéndose no solo la identidad de sala, sino también la de sección” (con cita de las SSTC 40/2015, de 2 de marzo, FJ 4; 120/2019, de 28 de octubre, FJ 3, y 90/2023, de 11 de septiembre, FJ 6, entre muchas otras), requisito que no se cumple en este caso en el que los pronunciamientos provienen de distintos órganos judiciales (Juzgado de Primera Instancia y Audiencia Provincial de Madrid).

Sobre el derecho a no padecer indefensión, recuerda el Tribunal Constitucional que la indefensión constitucionalmente relevante es aquella que, siendo imputable a actos u omisiones de los órganos jurisdiccionales, “impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción […], siempre que la indefensión tenga un carácter material”, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa” (con cita de las SSTC 52/1999, de 12 de abril, FJ 5, y 16/2011, de 28 de febrero, FJ 4, entre muchas otras). En este caso -dice el Tribunal- la demandante no ha identificado limitación alguna en el ejercicio de su derecho de defensa, ni tampoco detalla los motivos por los que se habría producido una indefensión constitucionalmente relevante.

Rechaza también el Tribunal Constitucional las alegaciones sobre discriminación de los menores por razón de nacimiento (art. 14 CE) sobre la base de que, siendo las circunstancias de su gestación y nacimiento las mismas, la alegación de la demandante es especulativa, “al referirse a una hipotética solución diversa del asunto en caso de haber variado las circunstancias temporales relativas al nacimiento de los menores y/o al inicio del procedimiento de adopción”.

Rechaza igualmente el Tribunal Constitucional la alegada vulneración de la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), pero reconoce que la Audiencia Provincial de Madrid sí vulnero el art. 24.1 CE a la recurrente, en lo referente al derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, en relación con el reconocimiento de la filiación, en conexión con la identidad de la persona (art. 10.1 CE), y con la protección de la familia y de los niños (art. 39 CE) y, adicionalmente, señala el Tribunal Constitucional, que la valoración de la Audiencia del interés superior del menor con relación al caso no cumplió con el canon de motivación especialmente reforzado que impone la jurisprudencia constitucional en los casos en que la esfera personal y familiar de un menor se ve afectada.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional aprecia “que las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE, pues su fundamentación no puede considerarse respetuosa de las exigencias constitucionales de motivación por la insuficiencia de la argumentación que las sustenta, carente del rigor lógico reclamable a una resolución judicial, máxime estando en juego la construcción de la identidad del menor” (art. 10.1 CE), así como la protección de los lazos familiares creados con la recurrente (art. 39 CE).

El fallo del Tribunal Constitucional estima parcialmente el recurso de amparo, rechazando alegaciones del mismo, pero reconociendo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo (art. 24.1 CE). Este fallo presenta la particularidad de que, para evitar la prolongación de la situación de inseguridad jurídica a la que se ha visto sometido el menor, el Tribunal Constitucional, anula las resoluciones judiciales impugnadas, quedando firme la resolución estimatoria de la adopción del menor por la demandante dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid, tras -dice el Tribunal Constitucional- “realizar una ponderación constitucionalmente adecuada de los intereses en litigio y verificar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la adopción”. Por tanto, no retrotrae las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid para que, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional, dicte nueva resolución, sino que directamente da valor a la sentencia favorable del Juzgado de Primera Instancia que declaró conforme a Derecho la adopción.

Comentario

           En esta sentencia se cuestiona la constitucionalidad del artículo 48, apartados 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de Trabajadores (LET) en conexión con el artículo 177 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) que establecen el régimen del disfrute de los permisos por nacimiento y cuidado de menor, así como la percepción de las correspondientes prestaciones de la seguridad social.

              En primer lugar, el Tribunal Constitucional advierte que, aunque tanto los apartados 4 y 6 del art. 48 LET han sido objeto de dos modificaciones ulteriores (Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI y por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio) como también el art. 177 LGSS (disposición final decimocuarta de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero), ninguna de las modificaciones indicadas afecta al objeto de enjuiciamiento en la cuestión de inconstitucionalidad.

Para enjuiciar si las citadas disposiciones legales cumplen con las exigencias que derivan de la Constitución y de nuestra doctrina constitucional, el Tribunal comienza exponiendo el marco normativo y la evolución seguida  por esos preceptos, de forma que: “Nuestro ordenamiento precedente se caracterizaba por atender principalmente a las necesidades de la trabajadora embarazada que hubiese dado a luz, mediante el reconocimiento del derecho a un período de suspensión de la actividad laboral tras el parto. Tan solo a partir de 2007, y de forma progresiva, nuestro ordenamiento comienza a reconocer el derecho a un período de suspensión de la actividad laboral por razón de nacimiento al padre, aunque originalmente ese período no se equiparaba en duración al que se reconocía a la trabajadora, madre biológica” (FJ3). En este sentido considera que la modificación introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el panorama normativo descrito, supuso un cambio en la denominación de los anteriores permisos y prestaciones de maternidad y paternidad ajustándola a los actuales modelos de familia (ahora permisos por nacimiento y cuidado de menor, que se atribuyen a «la madre biológica» y al «progenitor distintos de la madre biológica» en lugar de a «la trabajadora» y al «trabajador») y determinó la introducción de modificaciones sustantivas como la equiparación de la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores configurándose tal derecho como un derecho individual, personal e intransferible de ambos trabajadores (art. 48.4 LET) y reconociéndose, también respecto de ambos, el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la seguridad social (art. 177 LGSS), cuando se cumplan los requisitos de afiliación y cotización legalmente previstos (arts. 165.1 y 178.1 LGSS).

Una vez analizado el marco normativo en el que se insertan los preceptos legales cuya constitucionalidad cuestiona la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se aborda el alcance de las obligaciones que se imponen al legislador en relación con el reconocimiento de permisos y prestaciones de una madre biológica que encabeza una familia monoparental, trabajadora por cuenta ajena, así como las finalidades que estos persiguen. Respecto a los permisos de maternidad, resulta primordial la preservación de la salud de la madre trabajadora así como «proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones» (por todas, SSTC 111/2018, de 17 de octubre, FJ 6, y en una línea semejante, 214/2006, de 3 de julio, FJ 6; así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea allí citada, a la que se añade la más reciente, SSTJUE de 16 de junio de 2016, Estrella Rodríguez Sánchez c. Consum Sociedad Cooperativa Valenciana, asunto C–351/14, § 44, y de 16 de mayo de 2024, CCC c. INSS, asunto C–673/22, § 29) (FJ 4). Respecto a los permisos de paternidad, se vincula al art. 39.3 CE que atribuye a ambos progenitores el deber «de prestar asistencia de todo orden a sus hijos», al permitir a los padres crear un vínculo temprano con sus hijos y fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres. Por último, el Tribunal enjuicia si su jurisprudencia previa referida a los permisos de paternidad y maternidad es trasladable al actual permiso por nacimiento y cuidado del menor, reconociendo que sí que lo es puesto que cumple con una doble finalidad: atención y cuidado del recién nacido (protegiendo las especiales relaciones que se desarrollan entre este y sus progenitores) y la promoción de la conciliación de la vida familiar y laboral, así como del fomento de la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos.

Ahora bien, ese delicado equilibrio que trata de arbitrar el legislador entre estas finalidades descritas, es analizado por el Tribunal al cuestionarse si éste respetó las exigencias derivadas del reconocimiento del derecho a la igualdad y no discriminación al no prever la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, pudieran ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir.

Ante el posible trato discriminatorio de los menores nacidos en familias monoparentales (al recibir un tiempo inferior de cuidado por parte de sus progenitores) frente a los nacidos en familias biparentales, pese a tener idénticas necesidades, el Tribunal se plantea si nos encontramos ante una diferencia de trato que tiene su origen en una de las categorías prohibidas de discriminación previstas en el art. 14 CE, o si, por el contrario, nos hallamos en el ámbito de aplicación de la cláusula general de igualdad que ese mismo precepto reconoce. En este punto, el Alto Tribunal determina que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad ya que este artículo también prohíbe de forma expresa una serie de motivos o razones concretos de discriminación, entre los que se encuentra la discriminación por razón de nacimiento. En este caso, la actual configuración de los permisos de nacimiento y cuidado del menor discriminaría a los nacidos en familias monoparentales, incurriendo así en una discriminación por razón de nacimiento que, aunque tradicionalmente la doctrina de este tribunal “se ha proyectado en la diferenciación de trato entre hijos por razón del origen o la modalidad de filiación, esto es, se ha proyectado sobre diferencias de trato entre hijos matrimoniales y nacidos fuera del matrimonio (por todas, SSTC 74/1997, de 21 de abril; 67/1998, de 18 de marzo; 154/2006, de 22 de mayo, y 105/2017, de 18 de septiembre), hijos naturales y adoptivos (SSTC 9/2010, de 27 de abril, y 200/2001, de 4 de octubre), e hijos comunes a una pareja respecto de los no comunes (STC 171/2012, de 4 de octubre)” hoy en día es trasladable a las diferencias entre hijos por razón del modelo de familia (biparental o monoparental) en el que hayan nacido (FJ 5).

Para el Tribunal esta diferencia de trato normativa, que tiene su origen en una de las razones expresamente prohibidas por el artículo 14 CE, no queda justificada ya que aunque existe y se reconoce constitucionalmente un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social: “una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos (art. 39 CE), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir –mediante su omisión– una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales” (FJ 6).

En consecuencia, el Tribunal declara la inconstitucionalidad los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, pero determinando en el FJ 7 su alcance. De manera que, al vincularse a una omisión del legislador, esto es, al hecho de que la norma no contemple aquello que debió ser necesariamente incluido, la inconstitucionalidad declarada no debe llevar aparejada la nulidad de los preceptos cuestionados puesto que: “tal declaración no solo no repararía la lesión del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en que la norma incurre, sino que determinaría la expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor. En suma, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa de los preceptos cuestionados exige el mantenimiento de su vigencia, correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática (por todas, STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9), llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE” (FJ 7).

              Por último, el Tribunal establece una interpretación conforme a la Constitución e insta al legislador a que reforme las disposiciones normativas en el siguiente sentido: “(…) en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET, y en relación con él el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras)” (FJ 7).  Una determinación contra la que dos magistrados formulan un voto particular concurrente (D. Enrique Arnaldo Alcubilla y Dña. Concepción Espejel) al entender que la sentencia, al fijar el alcance del fallo, origina que el Tribunal asuma una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde ya que elimina la libertad de configuración normativa del legislador.

Otro voto particular, formulado por D. Ramón Sáez Valcárcel, discrepa al entender que la sentencia incurre en un vicio metodológico al realizar el juicio de igualdad en la ley (art. 14 CE) a partir de la fijación de un tertium comparationis que no resulta adecuado (estima que lo que regulan los arts. 48.4 LET y 177 LGSS no son derechos del hijo, sino derechos estrictamente individuales e intransferibles del trabajador por cuenta ajena –cualquiera que sea su sexo–, por más que se reconozcan y ejerzan con motivo del nacimiento de un hijo), ya que las situaciones que considera iguales no guardan la necesaria homogeneidad ni son, por tanto, susceptibles de ser comparadas jurídicamente a los efectos del juicio constitucional de igualdad, lo que debería haber llevado a descartar la vulneración del art. 14 CE.